Archivos mensuales

32 artículos

Publicado por CAPJCENTRAL el

DESCENTRALIZACIÓN EN ECUADOR ¿UN PROCESO INCONCLUSO?

Karina Patricia Tello Toral

Ángel Giovany Lucio Vásquez

Universidad Central Del Ecuador, Quito-Ecuador

Docentes De Pregrado Y Posgrado

RESUMEN:

La presente investigación analizó el proceso de descentralización en el Ecuador, período 2008 – 2018 a partir de dos paradigmas: el primero, la división político administrativa actual; y, el segundo, el proceso de transferencia de competencias en cada uno de los niveles de gobierno. En cuanto a la metodología se utilizan los métodos sistemático y analítico aplicados al campo de las ciencias sociales. La investigación concluye estableciendo que el proceso de descentralización a partir de la Constitución de 2008 es un avatar inconcluso.

PALABRAS CLAVE: Gobiernos Autónomos Descentralizados, niveles de gobierno,competencias, organización territorial, descentralización.

ABSTRACT:

This research analyzes the process of decentralization in the Republic of Ecuador during the 2008 – 2018 period through the structuring of two paradigms: first, the current administrative political division, and second, the process of competences in each one of the levels of government. Regarding the methodology in this proposal, are used the systematic and analytical methods applied to the field of Social Sciences. The investigation concludes stating that the process of decentralization from the Political Constitution of 2008 is an unfinished avatar.

KEY WORDS: Decentralized autonomous governments, levels of government, competencies, territorial organization, decentralization.

INTRODUCCIÓN

La descentralización se entiende como un sistema políticoadministrativo del Estado5, en el cual, el objetivo principal es la transferencia de competencias de decisión y gestión hacia los gobiernos locales. Así pues, las razones que han permitido este traspaso se evidencian en el orden político y económico. Primero, en lo referente a las relaciones de poder, el gobierno central se reserva sus competencias regalianas y cede a las colectividades locales ciertas competencias específicas como respuesta a las necesidades del territorio6. En consecuencia, el gobierno central se concentra en adoptar directrices, lineamientos y políticas nacionales, mientras que, los gobiernos subnacionales aplican las mismas en el territorio a través de políticas públicas locales.

Segundo, las causas económicas que permitieron el desarrollo de la descentralización son variadas, tanto en su origen como en el espacio, así pues, la puesta en marcha de la ideología neoliberal durante la década de los noventa permitió la consecución de una tercera globalización de orden financiero, lo cual conlleva una deslegitimación del rol del estado en torno a la gobernabilidad de la sociedad, es decir, está ideología pretendía infundir una práctica política y económica que permita el libre desarrollo de las capacidades y libertades empresariales del individuo para preservar un marco institucional mínimo de regulación. En consecuencia, la imposición ideológica neoliberal en los centros de poder mundial y posteriormente en la periferia ocasionó que el Estado se desligue de funciones planificadoras en torno a la producción, distribución y consumo de bienes y servicios que permitiría al mercado auto regularse sin intromisión estatal. De lo referido, los defensores de la descentralización encontraron un marco propicio para solicitar un traspaso de mejores prácticas desde los territorios, puesto que el Estado sufría un proceso de desmantelamiento.

Por tanto, las causas económicas y políticas se sintetizaron en el proceso denominado globalizacion, el cual marcó Europa y América Latina de manera distinta y permitió la incorporación de la descentralización como parte de una nueva ideología de renovación del Estado.

Es así que en el marco de la consolidación de la Unión Europea, la adopción del tratado de Maastricht suscrito en 1992 consolidó el Mercado Común y permitió la creación de una unidad económica y monetaria8. De esta realidad, los Estados establecieron una relación privilegiada hacia las colectividades locales para protegerlas del proceso de globalización y establecer la puesta en marcha de políticas públicas europeas para subsanar impactos de desindustrialización y promoción de empresas locales en el seno de las regiones, por tanto, estas entidades regionales comenzaron a tomar una importancia cada vez mas creciente en la estructura política de la UE.

En tanto que, en América Latina el proceso de descentralización se origino a partir de factores distintos; en efecto, el referido cambio no fomento políticas de apaciguamiento frente a la globalización como sus pares en Europa a través de la transferencia de competencias y desarrollo de políticas públicas locales desde el estado nación y la UE, sino que este conglomerado geográfico se insertó desde un paradigma de subordinación a las fuerzas económicas mundiales representadas por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial para reducir la intervención del Estado en ámbitos potencialmente prometedores para los inversionista como son los recursos naturales, banca, electricidad, agua potable y telecomunicaciones.

En efecto, la legitimidad del Estado en los años 80 y 90 sufrió un duro golpe a su estructura, como consecuencia de una crisis de gobernabilidad debido en gran parte a la ineficacia de una política fallida de industrialización añadida a la burocracia creciente e inoperante. En el caso ecuatoriano, la crisis del Estado ocurrió por un proceso de ingobernabilidad producto del excesivo endeudamiento durante los años ochenta y noventa que conllevó al incumplimiento de los pagos de la deuda externa y de procesos inflacionarios a causa de la reducción del precio del petróleo.

En consecuencia, el estado central ecuatoriano como ente planificador se vió afectado por sus anteriores decisiones rentistas, lo cual ocasionó que el nuevo gobierno democrático en la década de los ochenta busque en el proceso de descentralización: i) el desarrollo del territorio a partir del estímulo de áreas deprimidas, así como ii) la distribución de recursos13 y servicios a nivel nacional, en contra peso a la anterior política de los años setenta que privilegiaba el desarrollo de centros urbanos como espacios de industrialización: Quito (centro político) y Guayaquil (centro económico – importaciones y exportaciones). De esta manera, la Constitución ecuatoriana del año de 1979 estableció una descentralización administrativa y una desconcentración nacional, empero la Codificación de 1996 que reformó la Constitución original del año 1979 añadió varios artículos sobre los regímenes seccionales autónomos dotándolos de autonomía funcional, administrativa y económica.

Sin embargo, según Villavicencio, no pasó de ser una simple declaración retórica, sin ninguna incidencia real en la organización territorial estatal y sus prácticas.

Empero, esta norma sirvió de base para la expedición de varios cuerpos legales que impulsaron la descentralización, entre ellos la Ley de Modernización, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos de 1993; la Ley de Descentralización y Participación Social; la Ley Especial de distribución del 15% del gobierno central para los gobiernos seccionales y su Reglamento expedidos en 1997.

Posteriormente, la Constitución Política de 1998 (CPE, 1998) establece que todas las competencias son descentralizables, bajo un esquema voluntario para gobiernos autónomos seccionales y de obligatoriedad para el gobierno central14. Así pues, este sistema se denominó de manera peyorativa como competencias a la carta, puesto que los gobiernos seccionales solicitaban al gobierno central competencias de acuerdo a sus intereses, lo cual ocasionó diferencias en la repartición de competencias y la correspondiente miríada de situaciones.

Esta Constitución Política de 1998 sirvió de marco para la adopción de normas como la Ley Orgánica de las Juntas Parroquiales Rurales; el Reglamento a la Ley de Descentralización del Estado y Participación Social y Plan Nacional de Descentralización; y más tarde, la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En consecuencia, estas normas legales convirtieron a los municipios en los actores principales del proceso de descentralización.

Finalmente, la Constitución de 2008 (CRE, 2008) establece que las competencias son descentralizables bajo un esquema obligatorio y progresivo (Art. 239 46), así el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (cootad) define a la descentralización como la transferencia obligatoria, progresiva y definitiva de competencias con los respectivos talentos humanos y recursos financieros, materiales y tecnológicos, desde el gobierno central hacia los gobiernos autónomos descentralizados (Art. 105 33). En conclusión, la entrega de competencias de la Constitución Política de 1998 muta desde una voluntad de los GADs en asumirlas hasta una obligatoriedad en su puesta en práctica y progresividad en su entrega a partir de la Constitución Política de 2008.

En el presente artículo se analizará, si el proceso de descentralización ha promovido la organización territorial y las transferencias de competencias hacia los GADs durante el período 2008-2018.

El objetivo general de la presente investigación es identificar la existencia de una eficaz organización territorial y transferencias de competencias durante el proceso de descentralización en el período 2008-2018.

Para lo cual, en el presente trabajo se analizará la descentralización en torno a: A) la división político administrativa actual; y, B).

El proceso de transferencia de competencias en cada uno de los niveles de gobierno.

En cuanto a la metodología a utilizar se aplicarán los métodos: por un lado, el sistémático, el cual partiendo del análisis de los componentes, medio y estructura sobre la cual opera la descentralización de competencias en los distintos niveles de gobernabilidad del Estado permitirá tener una comprensión sistémica del orden o reglas establecidas. Por otro, se utilizará el método analítico, que consistirá en la desmembración de la organización territorial y sus distintas competencias frente la norma que regula su comportamiento, esto a fin de identificar causas, naturaleza y efectos provocados con su aplicación. Este método además, permitirá conocer el objeto de estudio planteado, para finalmente extraer conclusiones sobre como la norma ha impactado a la sociedad y su realidad en la actualidad.

Publicado por CAPJCENTRAL el

LEYENDO A FERRAJOLI: CONSIDERACIONES SOBRE LA JURISDICCIÓN

Michele Taruffo

Universidad de Pavía, Italia

RESUMEN:

Los aspectos de la obra de L. Ferrajoli que más atraen la atención de los procesalistas son los relacionados con la administración de justicia y los caracteres de la jurisdicción. El punto de partida fundamental queda fijado por Ferrajoli al subrayar que la jurisdicción es una garantía secundaria para asegurar la protección judicial de los derechos. Y esta garantía tiene que ser general, ya que ningún derecho existe realmente sin una protección efectiva por parte de los tribunales.

En el contexto judicial, la justicia resulta bien administrada cuando las normas jurídicas se aplican correctamente y la verdad de los hechos en disputa se determina de acuerdo con las pruebas, tal como pretende la teoría clásica de la toma de decisiones judiciales.

Sin embargo, pueden plantearse aquí algunos problemas (que son fácilmente resolubles), si tomamos en consideración los poderes discrecionales —que tienen muchos jueces— para interpretar las normas creando nuevos derechos y los casos en que remedies precede rights.

En cualquier caso, Ferrajoli rechaza la denominada objeción contra-mayoritaria, subrayando que la fundamentación principaldel papel de los jueces no radica en su elección popular sino ensu actuación de acuerdo con el Derecho.

PALABRAS CLAVE: Ferrajoli, jurisdicción, poderes discrecionales.

ABSTRACT:

The proceduralist’s attention is attracted mainly by the aspects of Ferrajoli’s work dealing with the administration of justice and the characters of jurisdiction. The basic starting point is when Ferrajoli stresses that jurisdiction is a secundary guarantee ensuring the judicial protection of rights. Such a guarantee has to be general, since no right actually exists without an effective protection offered by courts. In judicial contexts, justice is properly administered when legal rules are correctly applied, and the truth of the facts in issue is established, according to evidence and proof, as the classical theory of judicial decision-making claims. Some problems may arise, however, but may be easily solved when one takes into account the discretionary Powers -belonging to many judges- to interpret the rules creating new rights, and the cases in which remedies precede rights. At any rate, Ferrajoli rejects the so-called counter majoritarian objection outlining that the basic foundation of the judge’s role is not a popular election, but relies upon the judge’s compliance with the law.

KEYWORDS: Ferrajoli, jurisdiction, discretionary powers.

1. Si se hojea la obra magna de L. Ferrajoli, es normal que la atención de un procesalista se concentre de forma especial en los puntos en los que el autor se ocupa de la jurisdicción y de las funciones que ésta cumple o debería cumplir en el contexto de un sistema democrático y de tutela de los derechos. Es, pues, sobre estos aspectos del pensamiento de Ferrajoli que me propongo realizar algunas observaciones.

El punto de partida del discurso es la calificación de la jurisdicción como garantía secundaria, cuya función fundamental consiste en asegurar la justiciabilidad de las violaciones de los derechos

Ferrajoli aclara que se trata de garantías reparatorias que tienen la finalidad de eliminar o reducir el daño producido, o de intimidar y castigar a los responsables5, y que la jurisdicción no garantiza la satisfacción inmediata de los derechos, dado que este es el carácter propio de las garantías primarias, pero asegura la anulabilidad de los actos inválidos y la sanción de los actos ilícitos realizados en violación de las garantías primarias6. Aclara también que de hecho las garantías secundarias, y entre ellas la jurisdicción, pueden no darse y presuponen la creación de aparatos judiciales capaces de aplicarlas adecuadamente. Finalmente,

Ferrajoli precisa que las garantías jurisdiccionales se articulan en una serie de sub-garantías de carácter específicamente procesal, como las reconocidas habitualmente en normas constitucionales o en principios fundamentales del proceso.

No se puede estar en desacuerdo con las líneas generales de esta concepción de las garantías jurisdiccionales (salvo alguna precisión que haré enseguida). Ésta tiene, en efecto, la ventaja de establecer con claridad la función fundamental de la jurisdicción como instrumento indispensable de la implementación de los derechos. Por un lado, esto implica que se abandonen fórmulas habituales como las que sostienen que la justicia es un servicio, una empresa, una rama de la administración pública, etc., siguiendo una línea de desvalorización de la jurisdicción que se combina con la exaltación de las diversas formas de justicia privada, como si la verdadera justicia la hicieran los árbitros (escogidos y pagados por las partes) y no los jueces (preconstituidos por ley y no retribuidos por sus usuarios).

Por otro lado, destaca claramente que la garantía jurisdiccional no puede no tener carácter general, en el sentido de que -al menos en principio- no existe realmente derecho alguno si éste no está acompañado de tutela jurisdiccional. Decir -como se hace a veces- que un derecho existe pero no goza de garantías jurisdiccionales y, por tanto, no es susceptible de una acción ante un juez, supone no haber entendido el vínculo intrínseco que debe darse, precisamente, entre la existencia de un derecho y la posibilidad de hacerlo valer en juicio en caso de violación o falta de implementación. Ferrajoli apunta un fenómeno gravísimo, constituido por el hecho de que numerosos derechos fundamentales, a veces garantizados constitucionalmente, siguen careciendo de protección, en la medida en que no permiten ejercer una acción judicial y destaca, en particular, entre esos derechos sin tutela los derechos sociales. Este fenómeno existe, ciertamente, y constituye una de las lagunas más graves de los sistemas jurídicos actuales, empezando por el italiano.

Al respecto, la denuncia de Ferrajoli es debida y no puede más que ser compartida. La triste observación que se puede hacer es que vivimos en sistemas que se contentan con hacer vacías proclamaciones retóricas de los derechos fundamentales, olvidando que sin garantía jurisdiccional no se trata más, precisamente, que de vacías proclamaciones retóricas. abordando la identificación de sus caracteres fundamentales, en particular: a) la aplicación a los casos concretos de las norma sustantivas violadas; y b) la determinación de los hechos sobre la base de las pruebas, como premisa necesaria para la adecuada aplicación

de las normas substantivas. Ferrajoli subraya, oportunamente, que el núcleo central de la jurisdicción consiste en la determinación del supuesto de hecho sujeto a juicio, en un acto declarativo o cognitivo con el que el juez determina los hechos y su nomen juris, aplicando las normas a los hechos. Textualmente: el juicio es, en efecto, prueba del hecho, a la que es aplicada la norma y, a la vez, interpretación operativa de la norma aplicada al hecho. A este análisis del juicio jurisdiccional se remite Ferrajoli cuando dice, en otra parte, retomando las mismas definiciones y vinculándolas directamente con el principio de estricta legalidad que rige siempre que la jurisdicción desarrolla la función que le es propia, de aplicación sustantiva y, por tanto, de afirmación de la ley.

En esta forma de configurar la naturaleza fundamental de la jurisdicción resuenan las doctrinas clásicas acerca de la decisión judicial como aplicación de la ley substantiva a los hechos del caso concreto que hayan sido objeto de una adecuada demostración probatoria, cosa que no es nueva en Ferrajoli. Esto no impide, sin embargo, que pueda hacerse alguna observación sobre la misma e incluso plantear alguna duda.

Por un lado, poner tan clara y decididamente el acento en la aplicación de las normas sustantivas en la decisión judicial permite dejar a un lado las teorías, que florecen especialmente, pero no sólo, en Estados Unidos, según las cuales la única justicia de la que se puede hablar en el ámbito de la jurisdicción es la justicia del proceso.

En la cultura jurídica y filosófica norteamericana la idea de la procedural justice, en sus distintas versiones (desde Rawls a los psicólogos experimentales), ha tenido primordialmente el efecto de distraer la atención de la justicia o injusticia sustancial de la decisión judicial para concentrar el discurso sobre la justicia o injusticia del procedimiento, como si ésta pudiera absorber a aquélla, o asegurase a priori, la justicia del resultado final del procedimiento. Se trata de un discurso que no es nuevo (parecido al propuesto por Luhmann en Legitimation durch Verfahren), que tiende a poner el acento en la legitimación y aceptabilidad de la decisión judicial, más que en su justicia substancial: de ésta, por otra parte, se olvidan los adeptos de la procedural justice. Las versiones italianas de concepciones como éstas se concentran —como es sabido— en la idea del justo proceso, que ha sido tan influyente que ha llevado incluso a la reforma del art. 111 de la Constitución.

Más allá de las contingentes motivaciones políticas (se trata, en realidad, de hacer justo el proceso penal para algunos imputados excelentes) y del hecho que las garantías fundamentales del proceso ya existían desde hace tiempo, éste ha sido un factor que, una vez más, ha llevado a muchos a sostener que la función de la jurisdicción se agota en asegurar la justicia de los procedimientos jurisdiccionales, pero no involucra a la justicia sustancial de las decisiones judiciales. Respecto de estas concepciones, muy discutibles pero no por ello menos difundidas, el fuerte énfasis de Ferrajoli en que la función esencial de la jurisdicción es la afirmación y la aplicación de la ley sustantiva y, por tanto, de la correcta aplicación de la ley como condición esencial de la justicia de las decisiones, debe tomarse en muy seria consideración. Cuando se trata de asegurar la implementación de los derechos fundamentales, pero también cuando se trata de determinar cualquier otra situación jurídica, la idea de que se hace justicia llevando a cabo un procedimiento fair, pero no asegurando la correcta aplicación de la ley, debería resultar al menos curiosa.

Por otro lado, resulta no menos esencial la afirmación de Ferrajoli, confirmada y repetida en diversas ocasiones, según la cual la garantía jurisdiccional implica la determinación,

basada en las pruebas, de la verdad de los hechos que están en la base de la controversia: la legitimidad de la decisión reside en la garantía de la determinación imparcial de la verdad. También a este respecto Ferrajoli hace referencia a concepciones clásicas sobre la naturaleza de la decisión judicial, de la función de la prueba y de la necesidad de una determinación verdadera de los hechos del caso. No se puede obviar, sin embargo, incluso adhiriendo absolutamente a la tesis de Ferrajoli, que ésta va -en el panorama actualnetamente a contracorriente.

Ante todo, aunque parezca producirse una suerte de retorno a la verdad en el plano filosófico y epistemológico16, los veriphobics y los deniers de la verdad son aún numerosos, especialmenteentre los juristas y, en particular, entre los procesalistas.

En realidad, no todos los procesalistas comparten posiciones escépticas o indiferentes sobre el problema de la determinación de la verdad en el proceso. Sin embargo, es importante que Ferrajoli considere central entre las condiciones para la implementación de las garantías jurisdiccionales la determinación de la verdad sobre los hechos.

Las razones por las que es importante son, al menos, dos. La primera es que la justicia de la decisión judicial no puede dejar de suponer, como condición necesaria (aunque, obviamente, no suficiente), la determinación de la verdad de los hechos sujeto de la controversia: como muchos piensan, ninguna decisión puede considerarse justa si se funda en una reconstrucción errónea de los hechos. La segunda razón es que de esta forma se puede reorientar la función de las pruebas en un sentido epistémico, es decir, considerándolas como instrumentos para el descubrimiento de la verdad en el proceso, abandonando las recurrentes concepciones de la prueba como instrumento puramente retórico cuyo objetivo es producir una persuasión favorable en la mente del juez.

Publicado por CAPJCENTRAL el

INICIATIVAS SUPRANACIONALES ANTE LA CORRUPCIÓN EN EL DEPORTE Y SU INCIDENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: EL EJEMPLO DEL CONSEJO DE EUROPA

Javier Sánchez Bernal

Universidad de Salamanca, España

Prof. de Derecho Internacional

RESUMEN:

El deporte ha visto potenciada, en los últimos años, su dimensión económica, dejando de ser únicamente una práctica social saludable. Este hecho ha favorecido la aparición de una nueva criminalidad, caracterizada por el fraude y la corrupción, vinculada a la manipulación de competiciones y a las apuestas deportivas. Ante esto, se ha visto incrementada la preocupación internacional por combatir estos comportamientos. En este contexto, el Consejo de Europa, institución supranacional, pionera en materia deportiva, aprobó en 2014 el Convenio sobre Manipulación de Competiciones Deportivas, que contiene políticas educativas y de concienciación, medidas preventivas y de cooperación, así como anima a los Estados a criminalizar determinados comportamientos ilícitos en el deporte.

PALABRAS CLAVE: Consejo de Europa, deporte, manipulación de competiciones, España, Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

ABSTRACT:

In the last years, sports have increased their economic dimension, being considered not only a healthy social practice. This fact has contributed for the appearance of a new criminality, based on fraud and corruption, linked to manipulation of sports competitions and sports bettings. Because of that, international concern for fighting against these behaviors has been strengthened. In this context, the Council of Europe, a supranational pioneering institution in sports area, approved the Convention on Manipulation of Sports Competitions in 2014. This text contains educational and awareness-raising policies, preventive and cooperative measures, and encourages each Party to criminalise several illicit acts in sports.

KEYWORDS: Council of Europe, sports, manipulation of sports competitions, Spain, European Union Court of Justice.

1. INTRODUCCIÓN

El deporte, en sus múltiples manifestaciones y disciplinas, se ha convertido, en los últimos tiempos, en una de las actividades sociales con mayor arraigo y capacidad de movilización. Se revela, además, como un elemento fundamental del sistema educativo y su práctica es importante en el mantenimiento de la salud. Del mismo modo, como realidad colectiva, éste ha alcanzado unas dimensiones sociológicas, económicas, culturales y educativas que aportan valores -como el espíritu de equipo, la solidaridad, la tolerancia y el juego limpio- y modelos de comportamiento que traspasan todo tipo de límites y fronteras territoriales, sociales y económicas. Ello explica que, en la actualidad, hablar de deporte signifique referirse a un fenómeno social de gran envergadura, de potente proyección mediática y de una internacionalización al alcance de pocos otros movimientos culturales y sociales5 o, incluso, económicos.

Con todo, a la vertiente social, se ha añadido una crecientemente relevante dimensión económica, que ha convertido a las distintas modalidades deportivas en un negocio que ha sido objeto de atracción de determinadas prácticas indeseables, en la búsqueda de obtener un lucro personal utilizando el artificio, el engaño y la manipulación . Por todo ello, puede decirse que el fenómeno del deporte es, hoy, transversal y se ve confrontado a nuevos retos y amenazas, tales como la presión comercial, la explotación de jóvenes jugadores, el dopaje, el racismo, la violencia, la corrupción o el blanqueo de dinero8. La adulteración de resultados ha comenzado a verse como un grave problema que, con carácter transnacional, se está manifestando con mucha virulencia, en gran medida propiciado por la globalización del juego por internet y las apuestas, que llegan a suponer una gran amenaza mundial para la integridad del deporte9. Precisamente este elemento transfronterizo de la corrupción motiva la creciente preocupación de las instituciones y organismos supranacionales por la prevención y la lucha eficaz contra ella, tarea que requiere una estrecha cooperación internacional.

En este sentido y en primer lugar, pueden destacarse, en el contexto de la UNESCO, algunas de las medidas propuestas en los distintos textos de la Conferencia Internacional de Ministros y Altos Cargos encargados de la Educación Física y el Deporte (MINEPS). Así, en la Declaración de Berlín, de 30 de mayo de 2013, (MINEPS V) y, en concreto, en la Comisión III, dedicada a la preservación de la integridad en el deporte, se reconoce ya que la integridad del deporte se ve amenazada por el dopaje en el deporte, la manipulación de las competiciones deportivas y las prácticas corruptas en los planos local, nacional, regional e internacional y se conmina a los Estados miembros de la UNESCO a adoptar una serie de políticas, entre las que caben destacarse: el compromiso a conceder la importancia debida y financiación a la investigación de las actividades delictivas que se producen en el ámbito del deporte; la garantía de que las autoridades de seguridad y jurídicas dispongan de la capacidad operativa adecuada para combatir la manipulación de las competiciones deportivas; la posibilidad de instauración de sanciones penales que sirvan como factor disuasorio contra la manipulación de las competiciones deportivas y contra el dopaje en el deporte o el establecimiento de organismos reguladores de las apuestas que mantengan una comunicación fluida con las autoridades de seguridad y las organizaciones deportivas para intercambiar información y proporcionar educación preventiva11.

La misma línea ha seguido la Conferencia de Kazán, celebrada entre el 13 y el 15 de julio de 2017, (MINEPS VI), la cual en su Plan de Acción conecta el deporte con la Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible e incluye en su política principal III proteger la integridad en el deporte y, en específico en lo que aquí nos interesa: la directriz III.4, la cual busca fortalecer las medidas contra la manipulación de las competiciones deportivas; dicho objetivo hará necesario adoptar medidas legislativas y de aplicación de la ley concretas y forjando alianzas entre las administraciones públicas, las organizaciones deportivas y los operadores de apuestas, así como potenciar la cooperación internacional

En un segundo lugar, más allá de documentos programáticos, la primera institución supranacional en aprobar una norma concreta en la lucha contra el fraude deportivo ha sido el Consejo de Europa, organización internacional que tiene como objetivo principal la defensa y protección de la democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos, en particular los civiles y políticos. El Consejo de Europa aglutina prácticamente a la mayoría de Estados europeos -todos salvo Bielorrusia- y suma algunos otros geográficamente asiáticos -como Armenia, Azerbaiyán o Georgiay del continente europeo -Groenlandia-. Como indicamos, esta organización ha sido pionera en responder normativamente a la corrupción en eventos deportivos, adoptando, en el 2014, el Convenio número 215, sobre Manipulación de Competiciones Deportivas, que comentaremos a continuación, y que nació con la intención de ofrecer una respuesta global a este problema13.

Publicado por CAPJCENTRAL el

COMPLEJIDAD Y DELITOS SISTÉMICOS

Omar Gabriel Orsi

Ministerio Público Fiscal (Argentina)

oorsi@mpf.gov.ar

RESUMEN:

Pese a los avances tecnológicos y las reformas procesales, la baja eficiencia en la investigación de los delitos sistémicos -en especial, los de cuello blanco- no pudo ser sustancialmente mejorada. El trabajo desarrolla el potencial de los modelos de la complejidad y de las metodologías formales para la resolución de este tipo de problemas.

PALABRAS CLAVE: Modelos, complejidad, metodología, investigación penal, delitossistémicos.

ABSTRACT:

Despite technological advances and procedural reforms, the low efficiency of systemic crimes investigation -specially White collar crimes- could not be substantially improved. The work develops the potential of the complexity models, and formal methodologies for solving this kind of problems.

KEY WORDS: Models, complexity, methodology, criminal investigation,systemic crimes.

1. INTRODUCCIÓN

Pese a los esfuerzos, los sistemas penales de diversos países mantienen un comportamiento errático: mientras pueden tratar con rapidez y eficiencia cierto tipo de delitos -como los detectados en flagrancia- no ocurre lo mismo con otros -como los delitos sistémicos-. La dificultad para responder eficazmente ante los delitos sistémicos radica, entre otras razones, en que ellos no se encuentran claramente separados de la estructura de orden, como ocurre con la construcción simbólica del crimen organizado y el terrorismo; por el contrario, ellos se ubican en una zona preliminar, y no pueden ser separados tajantemente del devenir social lícito.

Esta característica incide notablemente sobre los sistemas de prevención, investigación y prueba de esta particular forma de delitos, y determina la imposibilidad de tratarlos con las mismas herramientas empleadas en los delitos de cuello azul. Los delitos sistémicos, como categoría que engloba todo delito del poder3 y de productividad económica de cuello blanco4, requiere de otras tecnologías y saberes, a los que la práctica judicial no parece adaptarse con facilidad. El objetivo del presente trabajo consiste en reflexionar sobre el potencial que presentan los modelos de tratamiento de la complejidad en la investigación y prueba de los delitos sistémicos.

2. Aproximación al enfoque de la complejidad

Los avances en el campo de la complejidad no surgieron repentinamente, sino que fueron madurando a lo largo del tiempo. Muchos de sus postulados y herramientas eran antiguos, pero se reformularon, combinaron y aceleraron en un momento en particular: la II

Guerra Mundial y el posterior período de guerra fría, movidos por la necesidad de desarrollar potencial bélico.

Entre esas necesidades, se encontraban las de procesar e intercambiar información, de manera ágil y segura, entre las áreas operativas, de análisis y de comando, ante la eventualidad de un ataque masivo5, formas de detectar naves a grandes distancias, desarrollar nuevos materiales, acertar a un objetivo en movimiento, decodificar un mensaje encriptado, instalar un rumor, liberar energía de la materia, puntuar los ciclos de la economía o ejercer control sobre las masas en momentos críticos, entre otros. Este esfuerzo, impulsado por sectores vinculados a la defensa, involucró también al campo empresarial y académico, marcando así el rumbo de la agenda en los años posteriores.

Fue la necesidad -material e intelectual- la que llevó, tanto a aumentar la inversión, como a aguzar el ingenio. Y una de las formas de hacerlo fue reunir expertos de distintos campos para encontrar las respuestas -operativas-, que se estaban buscando. La estrategia no fue entonces sumar miradas de disciplinas consolidadas sobre un mismo tema, sino converger hacia una nueva forma de conocimiento para lidiar con problemas que, por su complejidad, ninguna de ellas había podido resolver satisfactoriamente.

En el ámbito científico se produjo, por la misma época, una suerte de cambio copernicano. Encorsetadas por una visión mecanicista del mundo, y expurgados todo vestigio de holismo o animismo, diversas disciplinas comenzaban a advertir la estrechez de sus enfoques y a percibir su matriz común. En este ámbito, basado principalmente en los procesos de comunicación e información, confluyeron una serie de iniciativas, provenientes de distintos campos: la teoría clásica de sistemas, la verbal o semántica, la teoría de la información, la de juegos, la de decisión, la de autómatas, la de colas, la de conjuntos, la de gráficas o grafos, la de redes, la computarización-simulación, y la teoría cibernética, entre otras. El enfoque, centrado en relaciones más que en entidades, permitió condensar así una serie de principios o herramientas útiles para toda clase de objetos, incluso aquellos de los que tratan las ciencias sociales.

La nueva perspectiva deja suficientemente en claro que no existen límites para la clase de modelo aplicado al estudio de la realidad, y que la aproximación, lejos de ser patrimonio de las denominadas ciencias duras, tuvo conspicuos representantes en las ciencias sociales. También queda claro que las distintas ciencias enfrentaban un tipo de problema similar, y que éste podía separarse de la naturaleza del objeto: la salud mental, un circuito de telecomunicación, el funcionamiento físico del cerebro, la guía de un misil, la composición química de una sustancia, la estructura social o el lenguaje. Puede decirse que ese tipo de perspectiva no se circunscribe ni a un referente empírico determinado, ni a un saber en particular: se ubica, por así decir, en los límites de las disciplinas, en sus puntos de contacto.

3. Modelos de complejidad en ciencias sociales

La corriente señalada en el punto anterior explora ciertas regularidades, independientes del tipo de objeto, de modo que acepta naturalmente que sus categorías no son lo abordado, sino un modelo, una ideación útil, en todo caso, para comprender u operar sobre determinados aspectos de la realidad8. Un modelo es una forma de lenguaje, una construcción humana de sentido.

Los modelos se aproximan de cierto modo a las metáforas, los íconos o los símiles, ya que se espera que guarden algún tipo de relación con aquello que mentan.

Los modelos orientados al tratamiento de la complejidad se distinguen, sin embargo, por poseer un tipo específico de consistencia interna, debido al empleo de herramientas formales como la lógica o la matemática. Puesto que manejamos sus pautas constructivas, podemos extender sus derivados, de modo que si el modelo resultó útil para tratar algunos aspectos de un objeto, es posible que lo sea para otros. La capacidad para establecer derivaciones formalmente confiables facilita, a su vez, la otra clave de bóveda de todo conocimiento operativo: la posibilidad de mapear el modelo contra la información aportada por las técnicas de construcción de datos. La modelización sirve, tanto para explorar las aristas relevantes de un problema, como en una etapa ulterior validar la opción escogida para tratarlo.

Publicado por CAPJCENTRAL el

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE UNA POSIBLE ETIOLOGÍA DE LAS MALAS PRÁCTICAS Y LA CORRUPCIÓN EN EL ÁMBITO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Pedro T. Nevado-Batalla Moreno

Universidad de Salamanca, España

Profesor Titular de Derecho Administrativo

RESUMEN:

De un somero examen de la realidad que se vive día a día en la Administración Pública, pueden identificarse planteamientos que favorecen la existencia de malas prácticas o casos de corrupción. Planteamientos que, pese a justificarse expresamente en el rechazo a aquel tipo de prácticas, ellos mismos, de manera inconsciente o consciente (en grave quebranto para el Estado de Derecho), llegan a facilitar, generando contradicciones y perplejidad jurídica. Tal vez la respuesta a los casos de malas prácticas o corrupción, que tanto daño están haciendo al Estado de Derecho y a la propia democracia, esté mucho más cerca de lo que pueda parecer.

En este trabajo se abordan, de manera muy sucinta, algunas causas de lo que entendemos integra la etiología de un problema de cada vez mayor calado, que mina peligrosamente la organización administrativa.

PALABRAS CLAVE : Administración Pública, malas prácticas administrativas,corrupción, organización administrativa, contratos públicos.

ABSTRACT:

From a brief analysis of each day reality in Public Administration, we could identify proposals which promote the existence of bad practices or corruption cases. These proposals, which reject such kind of practices, they also, unconsciously or consciously, cause a break in the state of Law, facilitating and generating contradictions and legal perplexity. Maybe the answers to these bad practices or corruption cases, which are causing severe problems to the state of Law and to proper democracy, may be much nearer than ever.

In this essay there are briefly treated some causes that we understand integrate the etiology of a severe problem, which seriously endangers administrative organizations.

KEY WORDS: Public Administration, bad administrative practices, corruption,administrative organization, public contracts.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS: EL COMPROMISO SOCIAL DEL CIUDADANO

Pese a que el enfoque de este trabajo se orienta, como no podría ser de otra manera, desde una perspectiva jurídica, no por ello se desconoce que el problema de esa patología, que afecta de manera global a las Administraciones Públicas, denominada malas prácticas administrativas y que en su evolución más grave, alcanza el nivel de corrupción administrativa, no es estrictamente jurídico. Es más, podría afirmarse que, en gran medida, el problema tiene causas en una serie de elementos de naturaleza extrajurídica, pero de impacto en el Derecho, el cual regula la actividad pública y, sobre todo, en la forma de proceder de quienes actúan en el ámbito de una organización pública.

Sería presuntuoso, para quien tiene una importante limitación, disciplinar, abordar, siquiera a título de ejemplo, este variado y, como hemos dicho, extrajurídico listado de causas favorecedoras de una situación de relativo incumplimiento de las reglas, que ordenan el actuar de las Administraciones Públicas y sus servidores, pero sí podemos atrevernos e, incluso resulta necesario, en orden a poner en contexto posteriores argumentos, hacer algunas consideraciones en relación a varias cuestiones que, desde nuestro punto de vista, influyen significativamente en la situación, que actualmente se conoce.

En primer lugar, debe atenderse a la importancia de la base social sobre la que se asienta la organización administrativa, y ello desde una doble perspectiva.

Por un lado, desde la necesaria existencia de una serie de valores básicos, que conforman del pensamiento y sentir de la sociedad. Es indudable que muchos, incluso la totalidad de valores específicos que configuran los principios institucionales y las reglas del Derecho Administrativo, tienen su origen, su antecedente, en una serie de valores de mayor y más amplio calado, que la sociedad tiene adquiridos, a través de la interiorización individual en cada uno de sus miembros. Difícilmente alguien quien no tenga bien asumido por su educación y entorno social lo que es la honradez, rectitud, ecuanimidad, justicia, independencia, equilibrio, objetividad, neutralidad, equidad, etc. podrá ser un buen servidor público, (tanto a nivel de burocracia técnica, como de burocracia política), que interiorice y aplique los principios y reglas jurídicas ordenadoras de la actividad pública, que no son más que la cristalización de aquellos valores o, si se quiere, de la base ética que sostiene a la sociedad. Y es que, fuera de cualquier tipo de sombra o barniz ideológico o religioso, la sociedad debe tener muy claros una serie de parámetros éticos, cuya transgresión ha de tener el oportuno rechazo jurídico, pero también social Sin embargo, las medidas de valoración expuestas,

cuando las convicciones éticas carecen de solidez y responden más a la inercia que a cualquier otro fundamento, pueden ser objeto de todo tipo de manipulación para escapar del molesto reproche.

Obviamente, sin entrar en ruedos especulativos de fragilidad añadida por tener incorporados una indudable carga ideológica e incluso de posicionamiento político, lo que resulta indudable es que los planteamientos expuestos sobre la existencia de unos firmes valores básicos, que el ciudadano tenga interiorizado y que después perfile jurídicamente, cuando ha de proceder como administrado, político o funcionario público, chocan frontalmente con el relativismo moral, que desde ciertos sectores políticos y aquéllos que manejan la comunicación, se está imponiendo a la sociedad. Es indudable, pese a que quizá no guste reconocerlo, que el deterioro moral de la sociedad tiene su reflejo en la Administración, como acertadamente ha indicado SANZ MULAS:

Los valores generales de una sociedad inciden de forma determinante en el comportamiento ético tanto de la Administración como de las personas que trabajan en ella. Es difícil que cuando el patrón de valores que se defiende como el ideal en una sociedad es el interés particular, pretendamos que una parte muy importante de esa sociedad como son las Administraciones Públicas, opere con un modelo ético y de valores radicalmente contrario al general.

Debería ser preocupación de la Administración Pública proteger y perfeccionar a la sociedad en valores, sobre los que posteriormente sostener un sistema de derechos, pero también de deberes y exigencias, dando con su propio ejemplo un impulso moral a este objeto de posibilitar la existencia de mejores ciudadanos, en su caso, servidores públicos.

Por otro lado, muy vinculado a los valores que rigen el sentir y actuar de la sociedad es la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, tanto desde el ejercicio responsable del fundamental derecho al sufragio, como en la utilización y empleo de los instrumentos y técnicas que el ordenamiento prevé para la mejor defensa de sus derechos e intereses, que no son únicamente los suyos particulares, sino también los de la colectividad de la que forma parte; se perfila como una pieza fundamental del sistema administrativo que, al menos teóricamente, se quiere implementar o se dice que se encuentra ya implementado.

Son muchas las ventajas de la participación ciudadana en los asuntos públicos, pero sus bondades, a los efectos que más nos interesan en el presente trabajo se pueden sintetizar en dos de indudable ascendencia sobre el fenómeno de la corrupción y las malas prácticas en las Administraciones Públicas. A saber: – Una buena participación ciudadana en los asuntos públicos es índice inequívoco de músculo democrático y, en consecuencia, de solidez del principio democrático como pared maestra del sistema.

– Entender que de la participación deviene conocimiento y, por tanto, control de los asuntos públicos. Este control social es, en no pocas ocasiones, el único que llega a producir un efecto sanatorio o a impulsar la reacción del derecho ante casos de malas prácticas o de corrupción pública y ello por dos razones: en primer lugar, por la existencia y continua ampliación de una burocracia política de perfil moral y profesional muy bajo, que, entre otras deficiencias, suele carecer de conciencia de responsabilidad por la gestión, salvo que los negativos resultados de esa gestión tengan efecto en los medios de comunicación y deba ser la presión social, espoleada por aquéllos, la que le conduzca a abandonar por manifiesta incapacidad u obligue al órgano administrativo o judicial competente a actuar contra su persona.

En segundo lugar, lamentablemente, por el cada vez más frecuente y estrepitoso fracaso de los controles ordinarios de la organización administrativa8 y, en ocasiones, del propio Poder Judicial.

En cualquier caso, pese a que la falta de participación de los ciudadanos es un hecho constatable, a pesar de los reconocidos esfuerzos normativos que se han realizado en los últimos tiempos, lo cierto es que de ella, quienes más se benefician son quienes por espurios motivos desean precisamente este statu quo poco inclinado a la participación, al conocimiento y al control, dejando en una mera declaración de buenas intenciones o de mero rédito político todas las declaraciones sobre la idea de buena administración como pilar fundamental de una democracia de calidad.

Sin duda, a mayor abundamiento, el nacimiento de la idea de buena administración, íntegra, como unos de sus paradigmas (vinculado al rendimiento democrático de un Estado), es decir, la participación ciudadana en un nuevo papel, más protagonista, el cual que han de tener los ciudadanos. Como ha señalado de manera muy acertada Arenilla Sáez: Parece que no cabe otra solución para salir de la situación actual que la clase política y, en especial los altos responsables de la gestión pública, asuman un cambio de gestión de estilo, basado en los requerimientos señalados por el ciudadano; tomar conciencia de que su actuación no acierta en los deseos del ciudadano y que éste, más allá de las

Publicado por CAPJCENTRAL el

¿CÓMO ES POSIBLE LA LEGITIMADA POR VÍA DE LEGALIDAD?

Jüngen Habermas

Universidad Johann Wolfgang Goethe,

Fráncfort del Meno, Alemania

RESUMEN:

Voy a sostener la tesis de que la autonomización del sistema jurídico no puede significar una desconexión completa de derecho y moral, por un lado, y de política, por otro. El derecho, al convertirse en positivo, no rompe sus relaciones internas con la moral y la política. En la primera parte voy a bosquejar, a grandes rasgos, cómo el derecho moderno, con ayuda del Derecho Natural Racional, se diferenció del complejo tradicional que formaban moral, derecho y política. En la segunda parte me ocuparé de la cuestión de cómo del hundimiento del Derecho Natural Racional surge una idea de Estado de Derecho que de ninguna manera se limita a flotar impotentemente sobre una sociedad de alta complejidad y acelerado cambio. En Ja tercera parte, finalmente, estudiaré, desde una perspectiva interna, cómo derecho y moral se complementan hoy a la vez que se entrelazan.

I.

RAZÓN Y POSITIVIDAD: SOBRE EL ENTRELAZAMIENTO DE DERECHO, POLÍTICA Y MORAL

I. 1. Si queremos entender por qué la diferenciación del derecho en modo alguno disuelve por completo el interno entrelazamiento de éste con la política y la moral, lo más adecuado es echar una ojeada retrospectiva sobre el nacimiento del derecho positivo.

Este proceso se extiende en Europa desde fines de la Edad Media hasta las grandes codificaciones del siglo XVIII. También en los países del common law el derecho consuetudinario queda reorganizado bajo la influencia del derecho romano por el influjo ejercido por juristas de formación académica; en ese proceso el derecho queda sucesivamente adaptado a las condiciones del tráfico de la economía capitalista emergente y al poder burocrático de los Estados territoriales que entonces nacen. De este complicado proceso, rico en variantes y difícil de abarcar, voy a limitarme a un punto de especial importancia en el contexto de nuestras consideraciones relativas a filosofía del derecho. Lo que esa positivación del derecho filosóficamente significa puede entenderse mejor sobre el trasfondo de la estructura trimembre del sistema jurídico medieval, que entonces se derrumba.

Desde una cierta distancia cabe todavía reconocer en nuestras propias tradiciones jurídicas correspondencias con aquellos tres elementos, que de acuerdo con algunos planteamientos de sociología jurídica comparada, habrían conformado la cultura jurídica de las viejas civilizaciones. El sistema jurídico se ve coronado en estas culturas premodernas por un derecho sacro que se encargan de administrar e interpretar en cada caso especialistas en teología y en derecho. La pieza nuclear de ese sistema jurídico la constituye el derecho burocrático, puesto por el rey o emperador (quien es al mismo tiempo juez supremo) en concordancia con aquellas tradiciones de derecho sacro. Y ambos tipos de derecho se encargan de dar forma a un derecho consuetudinario, por lo general no escrito, que en última instancia proviene de las tradiciones jurídicas de cada etnia. En el Medievo europeo las cosas eran algo distintas, por cuanto que el Derecho Canónico de la Iglesia católica significó el mantenimiento ininterrumpido de la elevada técnica jurídica y conceptual del Derecho Romano clásico, mientras que el derecho burocrático de los edictos y leyes imperiales, incluso antes del redescubrimiento del Corpus Iustinianum, a lo menos conectaban con la idea de Imperium Romanum. Incluso el derecho consuetudinario se debía a la cultura jurídica mixta romano-germánica de las provincias occidentales del imperio y desde el siglo Xll fue objeto de transmisión escrita. Pero en los rasgos esenciales se repite la estructura que nos es conocida por todas las culturas superiores: la ramificación en derecho sacro y derecho profano, quedando el derecho sacro integrado en el horizonte de una de las grandes religiones universales, que se refieren al orden del cosmos o a una historia de la salvación. Este derecho divino o natural no está a disposición del príncipe, sino que representa más bien el marco legitimador dentro del cual el príncipe, a través de sus funciones de administración de justicia y de posición (creación) burocrática del derecho, ejerce su dominio profano. En este contexto habla Max weber del doble reino de la dominación tradicional.

También en el Medievo se conserva este carácter tradicional del derecho. Todo derecho recibe su modo de validez del origen divino de un derecho natural interpretado en términos cristianos.

No puede crearse nuevo derecho si no es en nombre de la reforma o restauración del buen derecho antiguo. Pero esta vinculación a la comprensión tradicional del derecho contiene ya una interesante tensión, que se da entre los dos elementos del derecho del príncipe. Como juez supremo, el príncipe está sometido al derecho sacro. Pues sólo así puede transmitirse la legitimidad de ese derecho al poder profano. De este respeto transido de pietas ante un orden jurídico intangible recibe su legitimación el ejercicio del poder político. Pero al mismo tiempo, el príncipe, que está situado en la cúspide de una administración organizada por cargos, hace también uso del derecho como un medio que otorga a sus mandatos, por ejemplo en forma de edictos, un carácter obligatorio para todos. Por este lado, el derecho como medio del ejercicio del poder burocrático, sólo puede cumplir, empero, funciones de orden, mientras mantenga, por el otro, en forma de tradiciones jurídicas sacras, su carácter no instrumental, ese carácter que lo sitúa por encima del príncipe y que éste ha de respetar en su jurisprudencia. Entre esos dos momentos, el del carácter no instrumental del derecho que se presupone en la regulación judicial de los conflictos, y el carácter instrumental del derecho puesto al servicio de un determinado orden político, se da una indisoluble tensión. Esa tensión permanece oculta mientras no se ataque a los fundamentos sacros del derecho, y el pedestal que representa el derecho consuetudinario consagrado por la tradición se mantenga firmemente anclado en la práctica cotidiana.

I. 2. Pues bien, si se parte de que en las sociedades modernas cada vez pueden cumplirse menos estas dos condiciones, puede uno explicarse la positivación del derecho como una reacción a tales cambios. A medida que las imágenes religiosas del mundo se disuelven en convicciones últimas de tipo subjetivo y privado y las tradiciones de derecho consuetudinario quedan absorbidas por el derecho de especialistas, que hacen un usus modernus de él, queda rota la estructura trimembre del sistema jurídico.

El derecho se reduce a una sola dimensión y sólo ocupa ya el lugar que hasta entonces había ocupado el derecho burocrático.

El poder político del príncipe se emancipa de la vinculación al derecho sacro y se torna soberano. A él le compete la tarea de llenar por su propia fuerza, por medio de una legislación política, los huecos que deja tras de sí ese derecho natural administrado por teólogos. En adelante todo derecho tiene su fuente en la voluntad soberana del legislador político. Legislación, ejecución y aplicación de las leyes se convierten en tres momentos dentro de un proceso circular único, gobernado políticamente; y lo siguen siendo, aun después de diferenciarse institucionalmente en poderes del Estado.

Con ello cambia la relación que guardaban entre sí aquellos dos momentos que eran el carácter sacro del derecho, por un lado, y la instrumentalidad del derecho, por otro. Cuando se han diferenciado suficientemente los papeles, y en ello radica el significado de la división de poderes, las leyes anteceden a la jurisprudencia. Pero, ¿puede un derecho político, que es susceptible de cambiarse a voluntad, irradiar todavía ese tipo de autoridad que irradiaba antaño el derecho sacro?, ¿mantiene el derecho positivo todavía un carácter obligatorio, cuando ya no puede recibir su autoridad de un derecho previo y superior, como sucedía antaño con el derecho burocrático en el sistema jurídico tradicional? A estas preguntas el positivismo jurídico ha dado siempre respuestas afirmativas. En una variante, el derecho queda privado de su carácter normativo en general y queda definido exclusivamente en términos instrumentales: el derecho se considera exclusivamente como mandato de un soberano (Austin). Con ello desaparece aquel primer momento del derecho tradicional como un residuo metafísico. La otra variante del positivismo jurídico se atiene a la premisa de que el derecho sólo puede cumplir su función nuclear de regulación judicial de los conflictos mientras las leyes que se aplican mantengan un momento de aquella incondicionalidad que tenían antaño. Pero este momento sólo puede radicar ya en la forma del derecho positivo, no en contenidos recibidos del derecho natural (Kelsen). Desde este punto de vista, el sistema jurídico, separado de la política y de la moral, con la jurisprudencia o administración de justicia como núcleo institucional, es el único lugar que queda, en que el derecho puede mantener su forma por su propia fuerza y con ello su autonomía. En ambos casos el resultado es que de la garantía metasocial de validez jurídica que antaño había representado el derecho sacro, puede prescindirse sin necesidad de buscarle sustituto.

Publicado por CAPJCENTRAL el

PUEBLOS ARCAICOS E HISPANIA ROMANA. SISTEMA DE CASTIGO Y CONTROL SOCIAL

Ramiro J. García Falconí

Universidad Central del Ecuador, Quito – Ecuador

RESUMEN:

La ocupación romana a la Península Ibérica, que inicia en el año 218 A.C. y dura hasta el siglo V, en que cae el Imperio Romano, no solo genera nuevas relaciones sociales y culturales, sino que afecta ámbitos como el Derecho y, por supuesto, la manifestación más violenta de éste, la penal. Si bien muchos de los conflictos se resolvían bajo los usos y costumbres ancestrales de los pueblos hispánicos, el Derecho romano tiene una impregnación importante, conforme lo demuestran las fuentes epigráficas que se conservan hasta el presente, tanto en lo penal, como en lo procesal.

PALABRAS CLAVE:

Ocupación, fuentes epigráficas, Ius Gentium, deditium, Ley de Urso, actio noxalis.

ABSTRACT:

The Roman occupation of the Iberian Peninsula, which began in 218 B.C., and lasted until the fifth century when the Roman Empire fell, not only generated new social and cultural relations,

but also affected areas, such as law and, of course, the more violent manifestation of it: criminal law. Although many of the conflicts were resolved under the ancestral customs and habits of the Hispanic people, Roman law has an important influence, as evidenced by the epigraphic sources that are preserved to the present, both in criminal and procedural subjects.

KEY WORDS:

Occupation, epigraphic sources, Ius Gentium, deditium, Ursus Law, actio noxalis.

Para un mejor entendimiento del objeto de este trabajo, considero fundamental delimitar cronológicamente el concepto que denominamos España prerománica, dejando de lado la

denominación de pueblos primitivos o indígenas, pues de estos y especialmente de su interacción jurídica, tenemos poca información. De hecho, la que se posee no está muy lejos de la ocupación romana en la Península Ibérica, realizada en el año 218 A.C.3.

Si recogemos los datos arrojados por estudios arqueológicos recientes, la presencia del hombre en España data de hace más de medio millón de años y desde entonces, hasta la ocupación romana, dicho territorio no estuvo integrado por una comunidad homogénea, sino por diferentes pueblos, que llegaron en diferentes épocas, con características étnicas y culturales totalmente

diferentes. A la llegada de los pueblos indoeuropeos, como los íberos y los celtas, debe añadirse la de otros, provenientes del Mediterráneo Oriental, como los griegos, fenicios y cartaginenses, quienes modificaron no solo la arquitectura de la zona mediterránea española, de la que aún queda claras muestras, sino que, sin duda, ejercieron influencia en su cultura y normasde convivencia.

1. Los derechos en la Península Ibérica preromana

Como adecuadamente apunta Tomás y Valiente5, existen dos líneas doctrinales en el estudio de la historia del Derecho, una que en base al pensamiento aristotélico, complementado posteriormente por Santo Tomás, considera que el ser humano, como animal político, requiere vivir en sociedad y, por tanto, siempre estará regido por normas jurídicas y un poder político natural a éste.

Conforme esta línea de pensamiento, siempre existió sociedad, Derecho y política. Otra línea doctrinal se decanta, a su vez, por considerar que el ser humano vivió en un inicio en una suerte

de estado de gracia, al cual se refieren los teólogos, o estado de naturaleza –status naturae- para constituir posteriormente un status societatis, como consecuencia del pecado original y en el que la existencia de una autoridad y un Derecho positivo se hacen necesarios. Si algo nos ha enseñado el estudio de los diferentes pueblos primitivos, en diferentes entornos y latitudes,

es que siempre existieron estructuras de poder y control social, en donde una clase dirigente tenía la posibilidad de emitir normas y exigir su cumplimiento para asegurarse de la sumisión de una mayoría sometida, ya sea a través de codificaciones de normas, como en el caso de los pueblos sumerios, acadios y semitas o de culturas jurídicas, tal es el caso de la Grecia Micénica.

El caso de los pueblos hispanos prerománicos no es diferente, como veremos a continuación.

En primer lugar, nos referimos a los pueblos preromanos, utilizando deliberadamente el plural, pues como ya se analizó anteriormente, fueron varios grupos humanos los que se asentaron

en la Península Ibérica, sin que constituyan una unidad política, cultural y menos aun jurídica. Al parecer, cada uno de ellos tenía un sistema de resolución de conflictos, de base consuetudinaria y religiosa.

Respecto de las manifestaciones jurídicas de estos pueblos, existen fundamentalmente dos fuentes:

a) Las inscripciones epigráficas de diversas clases, entre las que se destacan las tesseras de hospitalidad; y,

b) Noticias literarias de escritores griegos y latinos6.

Cuando hablamos de fuentes epigráficas, nos referimos a aquellos objetos que contienen inscripciones, los cuales representan pactos: los pactos o tratados de hospitalidad y las llamadas tesseras de hospitalidad. Los primeros son aquéllos por los cuales una persona o grupo entra a formar parte del derecho de otro y las tesseras son aquellos medios materiales de dichos pactos, hechos de piedra o de algún metal. Varias de éstas se conservan hasta hoy, como el Bronce o tabla de Astorga y el Bronce de Palencia7.

Estos pactos permitían reducir los niveles de hostilidad entre diferentes grupos y pueblos y se dividían en pactos de hospicio u hospitalidad propiamente dichos y relaciones de clientela. Los

primeros se celebraban en condiciones de igualdad entre las partes, sea entre grupos o entre un individuo y un grupo. Su finalidad, como lo anota Tomás y Valiente8, consiste en extender al hospes o huésped el derecho del grupo, a cuya protección se acoge, mientras que las relaciones de clientela se producían cuando el pacto se concertaba entre una parte más débil y otra más fuerte, de manera que el cliente busca la protección jurídica del patrón, a cambio de una relación de sumisión y obediencia, al punto que dentro de la denominada devotio ibérica, el cliente se consagraba a una divinidad para que ésta le aceptase en lugar de la vida del patrono, en tal caso si el patrono moría en combate, el cliente se suicidaba por no haberle cuidado con la debida diligencia. La ruptura del pacto, aun cuando involuntaria, se restablecía con el suicidio.

En cuanto a las fuentes literarias, éstas hacen referencia a los escritos que sobre los pueblos que habitaban la Península Ibérica nos han legado autores griegos y latinos. Sobre ellos debe decirse

que la mayoría de los escritos que conocemos son incompletos, dispersos y realizados en diferentes épocas. La gran mayoría fueron de autoría de personas que nunca pisaron el territorio al cual se referían y, menos aún, pudieron interactuar directamente con los pueblos que habitaban en dicha península; es decir, son escritos, basados en testimonios de terceros, como viajeros, comerciantes y soldados, matizados por la perspectiva cultural de quienes los realizaban.

Si en lo jurídico, en general, resulta muy difícil encontrar referencias en lo relacionado con la España preromana, en lo penal lo es aún más todavía. Evidentemente, como en todas las sociedades arcaicas, contaban con un sistema de control social y las manifestaciones de éste, a manera de castigos, deben haberse producido, sin duda. Una referencia que cabe señalar es la expresada por Estrabón, cuando hace referencia a la proliferación de bandas de pillaje, entre los pueblos que habitaban la zona costera, comprendida sobre las tres rías de Coruña, Betanzos y

El Ferrol. Al parecer, la vida de aventura y pillaje era bastante frecuente entre los pueblos arcaicos de la Península Ibérica, especialmente los lusitanos, sin embargo, muchos de estos

grupos terminaron convirtiéndose en ejércitos de resistencia ante los invasores, como en el caso de Viriato y sus hombres.

De la misma forma, en lo relacionado a la aplicación de penas, al referirse a estos mismos pueblos, se señala que: a los criminales se les despeña, y a los parricidas se les lapida, sacándolos fuera de los límites de su patria o de su ciudad.

Publicado por CAPJCENTRAL el

UNA FILOSOFÍA DEL DERECHO PARA EL MUNDO LATINO. OTRA VUELTA DE TUERCA

Manuel Atienza Rodríguez

Universidad de Alicante – España

RESUMEN

El autor desarrolla los planteamientos que había formulad previamente en una especie de Manifiesto en favor de una filosofía del derecho para el mundo latino, que se publicó en el número 30 de la revista (2007), y subraya de qué manera se conecta con una visión argumentativa del derecho.

PALABRAS CLAVE: Filosofía del derecho, mundo latino, postpositivismo.

A PHILOSOPHY OF LAW FOR THE LATIN WORLD. A STEP FORWARD ABSTRACT

The author elaborates on some theses previously formulated in a kind of Manifesto for a Philosophy of law for the latin world —reliesed in this Journal, issue 30, year 2007. The connection between this project and an argumentative approach to the law is specifically highlighten.

KEYWORDS: Philosophy of Law, latin world, postpositivism

I.

I. 1. Desde hace algunos años he estado dándole vueltas a la idea de si (y cómo) se podría proponer algo así como un modelo de elaboración de la filosofía del derecho para el mundo latino. Incluyo en el mundo latino, obviamente, a los países latinoamericanos, pero también a los países latinos de Europa, de manera que el concepto de mundo latino es más amplio que el de Hispanoamérica o el de Iberoamérica. De lo que se trata con ello es de incorporar a otros países europeos, además de España y Portugal, y, en particular, a Italia. Y la razón es bastante obvia: los estudios de filosofía del derecho han tenido un gran desarrollo en este país en los últimos tiempos. Para mostrar -si es que fuera necesario hacerlo- hasta qué punto es así, bastará con mencionar el nombre de Norberto Bobbio, el padre de la actual iusfilosofía italiana, pero responsable también en gran medida de mucho de lo que se ha hecho en España en las últimas décadas (desde la introducción de sus ideas iusfilosóficas en los años sesenta del siglo XX por Elías Díaz) y cuya obra ha tenido y sigue teniendo igualmente una considerable influencia en muchos países latinoamericanos.

Pues bien, esa idea de una filosofía del derecho para el mundo latino la he ido modelando en varios escritos de los últimos años, pero en realidad creo que siempre ha estado en el trasfondo de todo mi trabajo intelectual: desde que comencé mi carrera académica con una tesis sobre la filosofía del derecho en Argentina (completada en 1976). En el año 2007 (Atienza, 2008), en el contexto de una discusión con Eugenio Bulygin sobre el positivismo jurídico, propuse un Manifiesto (en forma de decálogo), en el que trataba de sugerir (después de defender la tesis de que el positivismo jurídico no podía considerarse como una concepción aceptable del derecho) cómo habría que construir una filosofía (una teoría)

del derecho con la vista puesta en los países latinos de Europa y de América. Me pareció también que las ideas expresadas en ese Manifiesto eran compatibles, no exactamente con ser marxista, pero sí con muchas ideas que se encuentran en esa tradición de pensamiento y que haríamos mal en abandonar sin más; es decir, en suprimir de lo que podría considerarse como el acervo cultural de un filósofo del derecho de nuestra época y de nuestros mundos. Así lo expresé en un texto de 2009 titulado Por qué leer a Marx hoy (Atienza, 2009a). Volví otra vez al tema al ocuparme de la filosofía del derecho en Argentina en los últimos tiempos (Atienza, 2009b), insistiendo siempre en que ese tipo de teoría que yo proponía no tendría que ser positivista, debería comprometerse con un objetivismo mínimo en materia valorativa (sin ser por ello iusnaturalista), sustentar el pragmatismo filosófico en uno de los significados de esta última expresión, y esforzarse por insertar esa teoría o filosofía del derecho en la práctica jurídica: en las diversas prácticas jurídicas.

Y, finalmente, volví a ocuparme de esa cuestión en 2012, en mi contribución para el primer número de la nueva época de la Rivista di filosofía del diritto, para el cual, la dirección de la misma invitó a una serie de iusfilósofos a ofrecer una contestación a la pregunta de ¿Qué filosofía del derecho? En ese trabajo (Atienza, 2012), partía de una discusión que había tenido lugar a propósito de un artículo de Ferrajoli (2011) en el que este autor planteaba dos modelos de constitucionalismo: el garantista o normativo, el suyo; y el principialista o argumentativo, entre cuyos defensores me incluía. Los puntos a debatir eran estos tres: la conexión o separación entre el derecho y la moral; la contraposición entre las reglas y los principios; y la forma de entender la ponderación (en cuanto mecanismo argumentativo requerido por la aplicación de principios).

Ferrajoli (y no era ni mucho menos la primera vez que discutía con él en relación con estas cuestiones) cumple con algunas de las exigencias que yo trazaba en aquel Manifiesto, pero se aleja del mismo en dos aspectos de considerable relevancia: en su adhesión al positivismo jurídico (por mucho que insista en que el positivismo jurídico que él defiende está bastante alejado de lo que él acostumbra a llamar paleopositivismo) y en su escepticismo (o, como él prefiere denominarlo, no-cognoscitivismo) en materia moral.

Pero permítanme que les lea aquel Manifiesto, antes de seguir adelante y cumplir con lo que sugiere el subtítulo de mi conferencia: Otra vuelta de tuerca.

1. Si el derecho -como alguna vez se ha escrito- es «una gran acción colectiva que transcurre en el tiempo», una práctica social, entonces la teoría del derecho tiene, de alguna manera, que formar parte de esa práctica.

Una consecuencia de ello es que el teórico del derecho no puede ser ajeno a los valores de esa práctica, ni puede tampoco concebir su participación en la misma en términos puramente individuales. Lo que debería guiar nuestro trabajo, en definitiva, no es el afán de originalidad, sino de participar cooperativamente con otros en la mejora de esa práctica.

2. La elaboración de una teoría del derecho completamente general, válida para cualquier sistema jurídico, es una empresa de valor limitado. Pero, además, no es nada obvio que la teoría jurídica al uso, el paradigma anglo-americano dominante (positivista o no), sea verdaderamente general. Por eso, ante el riesgo cierto de más bien a lo que se ha llamado la «globalización de un localismo», podría ser de interés desarrollar teorías

del derecho -digamos- regionales, de acuerdo con los diversos círculos de cultura hoy existentes. El multilateralismo parece una estrategia deseable, y no sólo en el ámbito de la política internacional.

3. Los países latinos, de Europa y de América, constituyen uno de esos círculos culturales.

Aunque con niveles de desarrollo económico, político, científico, tecnológico, etc. diferentes, esos países son sumamente afines desde el punto de vista de sus sistemas jurídicos y de sus lenguas, poseen una rica tradición de pensamiento jurídico, y en todos ellos el Estado constitucional opera como un ideal regulativo para el desarrollo del derecho y de la cultura jurídica.

En muchos de esos países la filosofía del derecho ocupa hoy un lugar académicamente destacado, lo que explica que exista un buen número de cultivadores de la disciplina con un alto nivel de competencia técnica. ¿Cómo explicar entonces que la producción iusfilosófica se limite en buena medida a comentar o discutir ideas y teorías surgidas en otros ámbitos culturales y destinadas también muchas veces a tratar con problemas característicos de esos otros ámbitos?

4. Lo anterior no es una invitación al localismo en la teoría del derecho, sino a distinguir entre lo pura o fundamentalmente local y lo que tiene -o puede tener- un valor genuinamente general o universal (en relación, al menos, con el universo del Estado constitucional).

Las teorías iusfilosóficas de ámbito regional podrían configurar una útil mediación ente lo local y lo universal y contribuir así a una globalización más equilibrada en la teoría del derecho.

Publicado por CAPJCENTRAL el

EL NUEVO PROCESO DE EJECUCIÓN DE REPARACIÓN ECONÓMICA EN EL SENO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Ximena Velasteguí Ayala

RESUMEN

La autora realiza un estudio del proceso de ejecución de reparación económica vigente, a cargo de los jueces de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo del país, conforme lo ordenado por la Corte Constitucional, en sentencia N.º 011-16-SIS-CC, expedida dentro del caso N.º 0024-10-IS, sentencia que unificó el procedimiento a seguir para efectos de cuantificar el monto que por reparación económica se haya dispuesto en una sentencia de garantías jurisdiccionales, siempre que el obligado al pago sea el Estado, al amparo de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, fallo que surge como una respuesta al problema de incumplimiento de las sentencias constitucionales.

PALABRAS CLAVE: Derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la ejecución desentencias constitucionales, reparación económica, proceso deejecución y sentencia constitucional.

ABSTRACT

This essay studies the process of implementation of existing economic repair in charge of the judges of the district courts of Contentious Administrative Law in the country, as ordered by the Constitutional Court in judgement N.º 011-16-SIS-CC, issued in case N.º 0024-10-IS, which unifies the procedure to be followed for the purpose of quantifying the amount of economic repair. This rule is specified in a judicial guarantees statement, providing always that the obligor to pay is the State under the frame of the provisions of article 19 of the Law for Organic Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control. This fault arises as a response to the problem of non-constitutional rulings.

KEY WORDS: Right to effective judicial protection, the implementation ofconstitutional rulings, economic repair, implementation process,and constitutional sentence.

INTRODUCCIÓN

En un trabajo anterior se analizó las complejidades que se presentaban a la hora de cuantificar el monto que por reparación económica se ordenaba en los procesos de garantías jurisdiccionales, cuando el obligado al pago era el Estado ecuatoriano, facultad consignada por ley a los tribunales contenciosos administrativos del país. Situación legal que generó un sinnúmero de procedimientos, ya que como se ha manifestado no existía un procedimiento claro y preciso al respecto, y por el contrario, la sana crítica del juez impulsó en la mayoría de casos a la asimilación al trámite ordinario previsto en el Capítulo IV, de la hoy derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bajo la premisa del principio de legalidad. Esta situación adicionalmente generaba una serie de inconvenientes y demoras en la sustanciación de estos procedimientos, a pesar de existir lineamientos previos emitidos por la Corte Constitucional, mediante sentencia N.º 004-13-SAN-CC, expedida en la causa N.º 0015-10-AN, publicada en la Gaceta Constitucional N.º 003, de fecha 21 de junio de 2013, que sin duda generaron dudas en la sustanciación del trámite y forma de cuantificar los montos, con resultados insuficientes.

En este contexto, la Corte Constitucional, consciente que uno de los principales problemas que aqueja a la justicia constitucional es el incumplimiento de las sentencias constitucionales, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 82, numeral 2, literal b) y 86, numeral 3 de la Constitución de la República y, los artículos 6, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dictó la Sentencia N.º 011-16-SIS-CC, dentro del caso N.º 0024-10-IS, acción de incumplimiento de sentencia presentada por la señora María Eugenia Yépez Borja, frente al incumplimiento de la Resolución dictada por la Primera Sala de la Corte Constitucional para el periodo de transición, el 8 de julio de 2009, dentro de la acción de amparo N.º 0384-08-RA3, sentencia que podría haber pasado desapercibida, sin embargo,

Conforme consta en la sentencia No. No. 011-16-SIS-CC, la accionante señora María Eugenia Yépez Borja presentó una acción de incumplimiento de la resolución dictada por la Primera Sala de la Corte Constitucional para el periodo de transición, el 8 de julio de 2009, dentro de la acción de amparo No. 0384-08-RA. La acción de amparo citada se presentó en contra del Director del Hospital Nivel 1 IESS del cantón Durán, impugnando el acto administrativo contenido en el oficio No. 322161101-1822-07 de 3 de diciembre de 2007, con el cual se le notificó con la conclusión de la relación laboral, en calidad de Médica Postgradista. En este sentido, se señala que el Juez primero de lo penal del Guayas, resolvió inadmitir la acción de amparo constitucional presentada, y en apelación la Primera Sala de la Corte Constitucional para el periodo de transición, revocó la resolución subida en grado, y concedió el amparo propuesto, disponiendo que se le reintegre a su cargo y se le devuelva el expediente al juez de instancia para los fines de ley. En la sentencia mencionada, frente a un incumplimiento de sentencia, la Corte Constitucional concluyó que “los representantes del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de Guayaquil han incumplido parcialmente la resolución dictada por la Primera Sala de la Corte Constitucional, para el periodo de transición, dentro del caso No. 0384-08-RA, en lo que tiene que ver al pago de haberes dejados de percibir desde su separación hasta su reincorporación como médico especialista en neurología en el Hospital del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social del cantón Durán, al pago de su remuneración por el mes de diciembre del 2007; el retroactivo por reliquidación de remuneraciones desde enero del 2006 hasta junio de 2007 y, en su afiliación al IESS desde que inició su relación laboral hasta que fue reintegrada a su puesto de trabajo”. De esta forma, en la parte resolutiva de la sentencia, sobre este punto se resolvió: “1.- Declarar el incumplimiento parcial de la resolución, dictada el 8 de julio de 2009, por la Primera Sala de la Corte Constitucional, para el periodo de transición, dentro de la acción de amparo No. 0384-08-RA, en lo concerniente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir por la accionante durante el tiempo que fue separada de su cargo hasta su reincorporación, esto es, entre el 2 de enero de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, así como, el pago de su remuneración del mes de diciembre de 2007, el retroactivo de reliquidación de remuneraciones desde enero del 2006 hasta junio de 2007; y, su afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social desde diciembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2009…”.

por su naturaleza, la Corte Constitucional se sirvió de ella, para normar un proceso de ejecución de reparación económica, -como así lo han denominado-, en sede contencioso administrativa, procedimiento necesario y que no se encontraba previsto en el ordenamiento jurídico. En este sentido, el presente trabajo tiene por objeto esbozar el trámite que debe guiar el trabajo de los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa y de los abogados en general, en materia de reparación económica, al amparo del artículo 19 ibídem, y que surge como una respuesta al problema del incumplimiento de las sentencias constitucionales en general.

1. Procedencia

Como se ha mencionado la sentencia N.º 011-16-SIS-CC, expedida por la Corte Constitucional dentro del caso N.º 0024-10-IS, viene a solucionar en parte uno de los problemas que inquieta a la jurisdicción constitucional y es aquel relacionado con el incumplimiento de las sentencias constitucionales. La sentencia que comento señala expresamente en su parte considerativa que la realidad procesal de aquellas causas en las cuales intervienen los tribunales distritales de lo contencioso administrativo para ejecutar las sentencias constitucionales era dramática, por la falta de unificación de procedimientos y de claridad a la hora de interpretar la norma legal. Se dice textualmente que:

De conformidad con la documentación remitida por los tribunales contenciosos administrativos del país, en atención a lo dispuesto en el oficio No. 263-2014-CCE-P del 11 de junio de 2014, por el presidente de la Corte Constitucional del Ecuador, se observó que en su mayoría los procesos de ejecución de reparación económica no están siendo sustanciados con la celeridad que corresponde. Tanto es así, que de la última información presentada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 1 con sede en Quito, respecto del proceso de ejecución de reparación económica No. 17811-2014-1609, se encontró que dicho proceso duró aproximadamente nueve meses. Lo anterior, parece responder a una falta de uniformidad en la sustanciación de los procesos de ejecución de reparación económica, por parte de los tribunales contenciosos administrativos del país. De ahí que, de la información presentada se encontraron diferencias en la forma de ingreso de la causa a la judicatura, la presentación de alegatos por parte de los involucrados, apertura o no de periodos de prueba, la emisión de sentencias, la utilización de informes periciales y la ejecución de la decisión. Además, las diferencias se evidenciaron tanto dentro de la misma judicatura como entre los distintos tribunales contenciosos administrativos, como se advirtió de la información conocida por el Pleno del Organismo en sesión de 17 de marzo de 2016. De esta manera, la Corte Constitucional estima necesario esclarecer la forma como deberían sustanciarse en general los procesos de ejecución de reparación

Publicado por CAPJCENTRAL el

LOS DERECHOS COMO MECANISMOS DE RESISTENCIA AL PODER LA PLURINACIONALIDAD Y LOS DERECHOS INDÍGENAS DESDE EL MOVIMIENTO INDÍGENA ECUATORIANO.

Johanna Romero Larco

RESUMEN

A partir de la relación de los elementos estructura del Estado y derechos sociales, proponemos un análisis distinto al tradicional, que entiende en un sentido unidireccional, que los derechos sociales están determinados por la estructura de poder. Nuestra propuesta plantea la posibilidad de que los derechos pueden no ser capturados por el poder estatal, sino, a través de ellos mismos, poner en crisis la propia estructura del Estado.

La propuesta de este trabajo es evaluar, a partir del caso ecuatoriano, si la incorporación de derechos económicos, sociales y culturales de los derechos de pueblos y nacionalidades indígenas, es posible encontrar alguna vía de restructuración del Estado y una ruptura al modelo clásico de concentración del poder. A través de las tesis del Estado Plurinacional, es que queremos sugerir una lectura más amplia de los derechos como herramientas que permitan no solo limitar al poder, sino desconcentrarlo.

PALABRAS CLAVE: Estado Plurinacional, Plurinacionalidad, derechos económicos, sociales y culturales, estructura del Estado, movimiento indígena.

ABSTRACT

Based on the relationship between the elements State structure and social rights, we propose a different analysis from the traditional one that understands in an unidirectional way that social rights are determined by the power structure. Our proposal raises the possibility that rights may not be captured by State power, but through themselves, putting into crisis the very structure of it.

The proposal of this paper is to evaluate, from the Ecuadorian perspective, whether the incorporation of economic, social, and cultural rights of the rights of indigenous peoples and nationalities is possible to find some way of restructuring the State, and produce a rupture to the classic model of concentration of power. Through the thesis of the Plurinational State, we want to suggest a broader reading of rights as tools that allow not only to limit power, but also to defuse it

KEY WORDS: Plurinational State, plurinationality, economic, social, andcultural rights, structure of the State, and indigenous movement

INTRODUCCIÓN

En un trabajo reciente que revisa los dos siglos de Constitucionalismo en América Latina3 (1810-2010), Roberto gargarella afirma que todo proceso de reforma legal que ha acontecido durante este período ha supuesto una convivencia -aunque sea transitoria- del Derecho vigente con aquel que se incorpora. Tal convivencia, agrega gargarella, no es pacífica, y menos aún supone una adaptación temporal y progresiva de uno y otro derecho, sino que siempre se produce en una continua tensión e imposición de uno sobre otro.

En materia constitucional, y de manera más específica en e ámbito de las reformas constitucionales, la tesis de Gargarella sostiene que en el contexto latinoamericano, la relación derecho vigente-reforma es asimismo conflictiva, pero además, el Derecho vigente, que resulta del pacto conservador-liberal, va a terminar por imponerse ante cualquier reforma o injerto que suponga alguna tensión o disminución de poder de ese primer pacto.

Característica de ese modelo de constitucionalismo conservador, según Gargarella, es la concentración del poder en el Ejecutivo, una forma de presidencialismo atenuado que, en tanto confiere cada vez más poderes al Ejecutivo, desplaza progresivamente al poder Legislativo.

En un análisis que vincula los contenidos constitucionales y el contexto socio-político que se desarrolló en América Latina desde mediados del siglo XX, el autor pone de manifiesto la progresiva incorporación de los derechos sociales en el ámbito del constitucionalismo latinoamericano, a lo que cataloga como una forma de constitucionalismo de corte más radical, en el sentido de más democrático. No obstante ello, en un contexto en donde el Derecho vigente es de tinte conservador, pero además renuente a las demandas sociales, el resultado es que esos derechos sean leídos en clave conservadora.

Las razones que explicarían esa lectura sesgada de los derechos, están –según gargarella- en la tensión que se da entre los derechos económicos, sociales y culturales, por un lado, y el poder, por el otro, que en Latinoamérica se traduce en presidencialismo.

En consecuencia, el presidencialismo se impone a los derechos, en la medida que estos últimos se constituyen en una limitación al poder, por lo que el Ejecutivo tiende a contenerlos, dando como resultado el deterioro en los derechos económicos, sociales y culturales.

Visto así, este posible fracaso de los derechos sociales en el Constitucionalismo Latinoamericano responde a que si bien existe un pliego de derechos, que ha ido incrementándose progresivamente en las Constituciones de los Estados latinoamericanos, la estructura del poder se mantiene intacta.

Lo que gargarella denomina como “Sala de Máquinas de la Constitución”, en donde se configura la estructura del Estado, no sigue la misma dinámica progresista de la parte dogmática, sino una vía totalmente contraria; la concentración. Así, aunque se amplíen los derechos, y la “Sala de Máquinas” siga intacta, no hay posibilidad de éxito de los primeros, su lectura seguirá siendo fiel al pacto liberal-conservador y difícilmente podrá significar un límite al poder.

En este orden de ideas, gargarella afirma que en gran medida el presidencialismo, que es característico de Latinoamérica, se constituye en uno de los factores que explican no sólo las graves crisis institucionales en la región, sino principalmente las graves afectaciones a los derechos sociales. De suerte que, aún en un contexto en donde el catálogo de derechos ha tendido a incrementarse, las amplias facultades del Poder Ejecutivo son factor de trasgresión a esos derechos. La tensión entonces se da entre derechos sociales y presidencialismo.

1. La propuesta metodológica

A partir de la lectura anterior, es posible encontrar en las reformas constitucionales más recientes de la región, tales como Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009), un claro ejemplo de lo que gargarella menciona como una desatención en la “Sala de Máquinas”, y una excesiva preocupación por la declaración de derechos, cuando, según menciona, la salida estaría en dar igual o mayor atención a la estructura del Estado por sobre los derechos sociales, si lo que pretendemos es que estos últimos triunfen.

Se trata entonces de una tesis que mira a los derechos como sometidos o dependientes de la organización del poder, y no sólo en una simple interconexión entre la parte orgánica y dogmática, de forma que el triunfo o fracaso de los derechos depende de qué tanto se mueve la “Sala de Máquinas.” Se trata de una lectura que sostiene una sola vía de incidencia, el poder sobre los derechos, pero además circunscripta en la norma y en el Estado. En esta lectura no hay, o no es relevante para el autor, una incidencia en la dirección contraria, los derechos no podrían modificar la estructura del Estado con la misma intensidad que sobre ellos se genera, ni hay una posibilidad de tensión por fuera del Derecho, en una instancia no estatal. Es aquí donde consideramos que es posible plantear otro análisis, una posibilidad de mirar en los derechos como potenciales factores de resistencia al poder estatal y no estatal.

Utilizando la misma relación que propone el autor, estructura del Estado-derechos sociales, proponemos un análisis distinto de tal relación, en la que se evalúe si, contrario a lo que opina gargarella, los derechos pueden no ser capturados por el poder estatal, sino a través de ellos mismos poner en crisis la propia estructura del Estado.

La propuesta de este trabajo es evaluar, a partir del caso ecuatoriano, si la incorporación de derechos económicos, sociales y culturales de los derechos de pueblos y nacionalidades indígenas pueden significar en alguna manera una reestructuración del Estado y una ruptura al modelo clásico de concentración del poder. A través de las tesis del Estado Plurinacional, es que queremos sugerir una lectura más amplia de los derechos como herramientas que permiten no solo limitar al poder, sino desconcentrarlo.

Redimensionar imagen
Contraste