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LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL SU RECEPCIÓN EN EL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y EN ARGENTINA.

Marcelo Alberto López Alfonsín y

María Sol Bucetto

RESUMEN

El margen de apreciación nacional es una pauta hermenéutica nacida en el sistema europeo que profiere a los Estados un margen de deferencia para que interpreten las normas convencionales, atendiendo al contacto más directo que las autoridades nacionales tienen con la sociedad civil. Los alcances de esta teoría han trascendido las fronteras hasta ser receptados por el sistema interamericano y el Estado argentino, en particular. Las diferencias contextuales permiten realizar una comparación que muestran al sistema interamericano en una posición más retrasada respecto a su par europeo. En el caso argentino, se ha reconocido la teoría pero no ha alcanzado un fructífero desarrollo.

PALABRAS CLAVE: Margen de apreciación nacional, jurisprudencia del sistema europeo de derechos humanos, jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, jurisprudencia argentina.

ABSTRACT

The national margin of appreciation is a hermeneutic rule born in the European system, which gives States a margin of deference to interpret conventional standards, taking the most direct contact national authorities have with civil society. The scope of this theory has transcended its primitive borders to be adopted by the inter-American system and Argentina, in particular. Contextual differences allow a comparison that shows the inter-American system in a rear most position relative to its European counterpart. In Argentina, this theory has been recognized, but has not reached a successful development.

KEY WORDS: National margin of appreciation, jurisprudence of the Europeansystem of human rights, jurisprudence of the inter-Americansystem of human rights, jurisprudence of Argentina.

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo pretendemos abordar la cuestión de la doctrina del margen de apreciación nacional, desde su creación jurisprudencial por parte de los organismos del sistema europeo de derechos humanos, hasta su recepción en el continente americano.

Para ello, comenzaremos por realizar una conceptualización de la teoría, a fin de poder identificar sus elementos constitutivos y alcance.

Más adelante, estudiaremos la trascendencia que ha tenido esta doctrina y su reflejo en el sistema interamericano, con el objeto de poder realizar una comparación aproximada entre ambos sistemas regionales.

Por último, realizaremos un breve recorrido por las decisiones jurisprudenciales argentinas en las que se ha recurrido a la doctrina del margen de apreciación nacional, procurando una evaluación de la situación que defina si es posible una mayor apertura hacia los preceptos del sistema europeo en nuestro país.

LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN. CONCEPTUALIZACIÓN CONFORME EL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

La doctrina del margen de apreciación nacional encuentra su origen como criterio hermenéutico instaurado por los organismos del sistema europeo, a fin de interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Al ser un concepto jurídico de construcción pretoriana, su alcance es aún indeterminado, por lo cual resulta inevitable recurrir a los precedentes jurisprudenciales para poder lograr una cabal comprensión de su significado.

En orden de procurar una primera aproximación, tomaremos en cuenta que esta doctrina puede ser entendida como un espacio de discrecionalidad con la que cuentan los Estados Partes, para fijar el contenido y alcance de los derechos del Convenio Europeo, tomando en consideración determinadas circunstancias jurídicas, sociales y culturales (González Vega, 2004, “Interpretación, Derecho Internacional y Convenio Europeo de Derechos Humanos: a propósito de la interpretación evolutiva en materia de autodeterminación sexual” 178). Su existencia se encuentra justificada por la ausencia de un consenso entre los diferentes Estados parte dentro de los tratados, lo que hace que los tribunales regionales se encuentren impedidos para la posible construcción de una regla de interpretación unificada (Barbosa Delgado, Francisco R., 2012, El margen nacional de apreciación en el derecho internacional de los derechos humanos: entre el estado de derecho y la sociedad democrática 53).

El fundamento del margen de apreciación no se encuentra en el texto del Convenio Europeo, se trata más bien, de un instrumento interpretativo que parte de la idea de que un derecho no puede juzgarse en abstracto, omitiendo los marcos culturales y económicos que lo circundan, por el contrario existen condicionamientos materiales y sociales cuyo desconocimiento quitaría realidad o vigencia a un régimen de derechos humanos (Sagüés, Néstor, 2003, “Las relaciones entre los Tribunales Internacionales y los Tribunales Nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica219).

Este poder de deferencia del tribunal regional hacia los estados frente a circunstancias en las cuales no existe ningún tipo de consenso interestatal, refuerza el carácter subsidiario de la jurisdicción internacional, que sólo interviene sobre eventuales violaciones de derechos humanos, tras el agotamiento de los recursos internos y bajo el presupuesto de que el Estado se encuentra en mejor posición que los organismos internacionales para resolver sobre determinados aspectos del caso.

Así ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la CEDH tenía un carácter subsidiario frente a la acción del Estado producto de su voluntad, cuando recordó que existen aspectos de la vida social en los cuales “[…] las autoridades nacionales son libres de escoger las medidas que estimen apropiadas dentro de los aspectos regidos por la Convención […]” (Barbosa Delgado, 57, citando TEDH, 1968, Caso relativo a ciertos aspectos de la legislación lingüística de la enseñanza en Bélgica: 10).

Esta doctrina surgió cuando los órganos del sistema europeo se vieron obligados a interpretar el artículo 15 de CEDH. El mismo establece la posibilidad de suspender ciertos derechos ante una situación de peligro público. En ese contexto, el margen estaba ligado a una lógica de discrecionalidad del Estado a la hora de valorar las exigencias de una situación de emergencia, que limitaba la intensidad de la supervisión de la Comisión cuando valorase las medidas adoptadas (García Roca, 2007, “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional según el tribunal europeo de derechos humanos: soberanía e integración” 122).

Los primeros antecedentes de este concepto se remontan a la actuación de la Comisión Europea de Derechos Humanos en los asuntos Grecia c. Reino Unido3, Lawless c. Irlanda4, y Dinamarca, Noruega, Suecia y Países Bajos c. Grecia.

El Tribunal Europeo fue más reticente en la utilización de la doctrina, ya que no fue sino hasta, en el caso De Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica, de 18 de junio de 1971, en el que utilizó por primera vez la expresión “margen nacional de apreciación”, en el cual indicó que la medida de detención contra un grupo de vagabundos no había vulnerado el artículo 8.2 de la CEDH, toda vez que el Estado pudo tener razones valederas y necesarias para defender el orden y prevenir las infracciones penales contra la moral, la salud y la reputación de los otros (Barbosa Delgado, 2012 52, citando TEDH, 1972, De Wilde, OOms et Versyp contra Bélgica).

Como mencionáramos precedentemente, los primeros asuntos en los que la Comisión hizo uso de esta doctrina planteaban supuestos recubiertos de cierta excepcionalidad, ya que se enjuiciaban medidas de derogación de los derechos reconocidos en el Convenio, adoptadas por los Estados en virtud de lo previsto en el artículo 15 CEDH. Sin embargo, la doctrina del margen sería incorporada posteriormente a asuntos en los que se debatían eventuales vulneraciones de otros preceptos del CEDH, como por ejemplo, el derecho a la educación, en el caso Lingüístico Belga, o la libertad de expresión, en el asunto Handyside8 (Díaz Crego, 2011, “Margen de apreciación” 2).

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POLÍTICAS ACTIVAS DE EMPLEO JUVENIL EN ECUADOR

Elisa Lanas Medina

RESUMEN

El artículo presenta un estudio crítico sobre las políticas activas de empleo juvenil aplicadas en Ecuador por el actual gobierno, con especial énfasis en las incorporadas en la Ley Orgánica para

la Promoción del Trabajo Juvenil, regulación excepcional de la jornada de trabajo, cesantía y seguro de desempleo. El objetivo de este estudio es comparar la política pública del gobierno en esta materia frente a los actuales planteamientos que organismos internacionales especializados proponen para enfrentar el alarmante desempleo de los jóvenes en todo el mundo. Se espera generar un debate informado sobre la pertinencia de dichas políticas y plantear la posibilidad de ajuste de los mecanismos propuestos en la norma.

PALABRAS CLAVE: Política pública, políticas activas, políticas pasivas, empleo juvenil.

ABSTRACT

This article offers a critical analysis of the existing youth employment policies implemented by the current Ecuadorian government, with special emphasis to those included in the Substantive Law on Youth Employment, Exceptional Regulation of Working Hours, and Unemployment Insurance. The goal of this study is to contrast the government’s public policy on this matter with the approach that specialized international organisms propose to face the alarming youth unemployment rates across the world. This documents aims to generate an informed discussion over the relevance of said policies, and to explore the possibility to adjust the mechanisms proposed in the law.

KEY WORDS: Public policy, active policies, passive policies, youth employment.

INTRODUCCIÓN

La Constitución Política del Ecuador, reconoce todas las modalidades de trabajo, incluidas las de auto sustento y cuidado humano, y a sus actores como entes productivos, no obstante, mantiene el énfasis en la importancia que el trabajo subordinado tiene, por seguir siendo el mayor espacio de absorción de demandantes de trabajo, y lo expresa destinando la sección octava del Título II, que trata sobre los derechos; para mostrar la relevancia que el trabajo tiene, como “un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía”3, debiendo el Estado garantizar “a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”4; principios que son desarrollados en la sección tercera del Capítulo Sexto del Título Sexto de la misma Carta Magna, que aborda el Régimen de Desarrollo.

Por su parte, el segundo inciso del artículo 39 de la Constitución ecuatoriana, prevé el reconocimiento que hace el Estado a los jóvenes como actores estratégicos del desarrollo del país, garantizándoles, además de la educación, salud, vivienda, recreación, deporte, tiempo libre, libertad de expresión y asociación, una especial atención para que su incorporación al trabajo sea en condiciones justas y dignas, con énfasis en la capacitación, la garantía de acceso al primer empleo y la promoción de sus habilidades de emprendimiento. Esta disposición se ve complementada por el primer inciso del artículo 329 CE, que enfatiza el derecho de los jóvenes a ser sujetos activos en la producción, así como en las labores de autosustento, cuidado familiar e iniciativas comunitarias, debiendo el Estado impulsar condiciones y oportunidades con ese fin.

Esto tiene gran significado en momentos como el actual, en que la economía ecuatoriana, al igual que las economías de todos los países de la región, enfrenta una desaceleración en su crecimiento. Lo que incide directamente en la vida y el bienestar de la población, que según investigaciones de CEPAL y OIT, en el contexto macroeconómico y laboral actual, podría provocar que en muchos países surja una mayor cantidad de empleos informales, para compensar parcialmente la ausencia de oportunidades de empleo productivo y de buena calidad.

En este contexto, la situación de empleo de los jóvenes es aún más preocupante, ya que este colectivo tiene mayores dificultades para acceder a trabajos formales, debido a factores como la falta de experiencia, que es un elemento determinante a la hora de contratar trabajadores. Esta situación es aún peor para las mujeres y se ensaña con quienes no cuentan con niveles aceptables de escolarización.

Frente a esta realidad, el gobierno ecuatoriano ha emprendido varias reformas al Código del Trabajo y otros cuerpos normativos vinculados a la relación laboral, dos de ellos de importante magnitud. Estas reformas se han caracterizado por una cierta improvisación, traducida en una procesión acelerada de reformas laborales, sin una aparente claridad de objetivos a largo plazo, tal vez por la urgencia de enfrentar una tendencia claramente negativa en los niveles de empleo, derivada de una crisis económica que el gobierno se ha negado a aceptar pero que se ha instalado con toda su fuerza en el país y cuyas consecuencias se notan especialmente en los niveles de desempleo y subempleo, actualmente similares a los que el país vivió en el año 2007.

El presente estudio se centra en las políticas públicas activas de empleo juvenil, previstas especialmente en la Ley Orgánica para la Promoción del Trabajo Juvenil, regulación excepcional de la jornada de trabajo, cesantía y seguro de desempleo, para analizar su eficacia a la hora de lograr una mayor y mejor incorporación de los jóvenes al mercado laboral ecuatoriano.

POLÍTICAS ACTIVAS Y PASIVAS DE EMPLEO

La política pública es una cadena de decisiones y acciones, tomadas por actores, principalmente públicos y eventualmente privados, que persiguen la solución concreta de un problema definido como colectivo, es ineludible referirse a los grupos sociales que dan lugar al problema, conocidos como gruposobjetivo, así como al interés de los grupos que sienten los efectos del problema, que son los beneficiarios finales.

Dentro de estas, las políticas de empleo se presentan como ámbitos de intervención directa sobre el mercado de trabajo, sobre la oferta de trabajo (los demandantes de empleo) y sobre la demanda de trabajo (los empleadores); y su objetivo primordial es alcanzar un equilibrio entre la oferta y la demanda de trabajo, en sus aspectos cuantitativos y cualitativos, así como la protección de las situaciones de desempleo.

Efectivamente, como complemento a otras intervenciones más macroeconómicas por parte del Estado, las políticas de empleo suponen una intervención directa que pretende el ajuste a corto plazo en el mercado de trabajo, por vía de reducir el porcentaje de desempleados y de empleados precarios, ofreciendo condiciones para que todos aquellos en edad de trabajar y con la disposición de hacerlo, puedan incorporarse al mercado de trabajo en condiciones adecuadas.

Una primera clasificación de las políticas de empleo distingue entre políticas activas y pasivas. Las políticas pasivas están destinadas a sostener la renta de los desempleados, por vía de garantizar un cierto nivel de ingresos para estas personas.

“Tienen un carácter compensador frente a los efectos del mercado de trabajo”. Se dirigen a los efectos del desempleo y no a sus causas. No afectan a la demanda ni oferta de empleo, únicamente a la renta del individuo perceptor.

Mientras las políticas pasivas se dirigen exclusivamente a las personas desempleadas, las políticas activas tienen un espectro potencialmente más amplio, el de las personas desocupadas, con el fin de favorecer su inserción laboral y el de las ocupadas, para contribuir al mantenimiento de su empleo.

POLÍTICAS PASIVAS DE EMPLEO

Por su propia estructura, las políticas pasivas, al tratarse de transferencias, suponen un mayor gasto para el Estado, y fueron la primera respuesta de los gobiernos al fenómeno del desempleo, ya que se vio que la garantía de rentas que las políticas pasivas suponen, permitía al trabajador desempleado tener unos ingresos garantizados mientras buscaba un nuevo empleo.

Entre las políticas pasivas, las más importantes, sin duda alguna, son las prestaciones por desempleo, que pueden subdividirse en dos niveles:

Nivel contributivo. La prestación por desempleo es una prestación sustitutiva de los salarios que se abonan en función del tiempo y cuantía de la cotización. Se trata, propiamente, de un seguro de desempleo.

Nivel asistencial. Subsidio por desempleo que se abona a los desempleados que han agotado la prestación contributiva, o en circunstancias especiales (emigrantes retornados, excarcelados, inválidos parciales, etc.).

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CONSENTIMIENTO INFORMADO EN ADOLESCENTES PARA TOMAR DECISIONES EN TEMAS RELACIONADOS CON SU SALUD, SALUD SEXUAL Y SALUD REPRODUCTIVA

Ana Cristina Vera Sánchez

RESUMEN

Este articulo pretende generar una reflexión legal, desde el marco de los Derechos Humanos y el paradigma de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre el tema del consentimiento informado en adolescentes, y su relación con la patria potestad y con los deberes y obligaciones de los Estados, en base al análisis y aplicación de los principios de bienestar superior y autonomía progresiva.

PALABRAS CLAVE: Consentimiento informado, adolescentes, salud sexual, salud reproductiva, bienestar superior y autonomía Progresiva

ABSTRACT

This article aims to create a legal reflection, from the framework of Human Rights and the paradigm of comprehensive protection of the rights of children and adolescents on the issue of informed consent in adolescents, and their relationship to parental authority and the duties and obligations of States, based on the analysis and application of the principles of higher welfare and progressive autonomy.

KEY WORDS: Informed consent, adolescents, sexual health, reproductive health, superior wellness and progressive autonomy.

INTRODUCCIÓN

En la actualidad en Ecuador, uno de los debates más importantes en materia de Derechos Humanos de los y las adolescentes es su capacidad para tomar decisiones voluntarias, autónomas, informadas sobre sus derechos relacionados con su salud, vida sexual y vida reproductiva, frente a su derecho a la protección por parte de sus padres y del Estado, que se cristalizan en la patria potestad y en las políticas públicas dirigidas a este sector poblacional.

Este es un debate, que en nuestro país, toma mayor importancia, en el contexto actual, en que las políticas públicas sobre salud sexual y salud reproductiva para adolescentes parten de un paradigma que desconoce a los y las adolescentes como sujetos de derecho y los plantea como sujetos de control; en que las propuestas legales de códigos intergeneracionales como el llamado “código por ciclo de vida” resultan fuertemente regresivas en materia de autonomía progresiva y bienestar superior de niños niñas y adolescentes y en los que cada día existen más barreras para que jóvenes y adolescentes puedan ejercer sus derechos y acceder a servicios de salud sexual y salud reproductiva.

Es entonces que se vuelve de transcendental importancia generar una reflexión legal, desde el marco de los Derechos Humanos y el paradigma de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre el tema del consentimiento informado en adolescentes, y su relación con la patria potestad y con los deberes y obligaciones de los Estados.

Este artículo pretende aportar para esta reflexión crítica, partiendo del análisis del marco jurídico nacional e internacional sobre derechos de los y las adolescentes, de recomendaciones de comités internacionales y relatores, y de sentencias de cortes internacionales y de otros países sobre esta problemática.

Es fundamental aclarar que para el presente artículo distinguiremos entre niños, niñas y adolescentes, como dos situaciones jurídicas diferenciadas. Abordando para el presente análisis únicamente la situación de adolescentes.

Entenderemos a la adolescencia como una edad comprendida entre 10 y 19 años, dónde se evidencian cambios biológicos, psicológicos y sociales en la persona, que marcan la transición de los patrones de la niñez a la adultez y consolidación de su independencia (UNICEF, 2011, Estado Mundial de la Infancia 2011, 8-10)6. Y que por fines prácticos, las reflexiones que se generan en el presente artículo son válidas únicamente para las y los adolescentes considerados como menores de edad, es decir menores de 18 años7.

Esto por cuanto es alrededor de los derechos de los y las adolescentes menores de edad donde se generan los dilemas sobre su capacidad legal de tomar decisiones, debido a que la definición internacional de minoría de edad, tiene un doble propósito, establecer una protección especial para los menores de modo que sus derechos primen sobre los de otros y sean especialmente protegidos por el Estado, la sociedad y la familia, e imponer restricciones al ejercicio de los derechos y de las obligaciones por parte de los menores hasta que se presuma que tienen suficiente madurez para comprender sus decisiones y asumir las consecuencias de sus actos.

Este trabajo está dividido en varios acápites, en el primero se abordara brevemente el tema de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la titularidad de los mismos y principios para su ejercicio; en el segundo se analizara a partir de estos conceptos el consentimiento informado en adolescentes en temas relativos a su salud sexual y su salud reproductiva.

DERECHOS DE LOS Y LAS ADOLESCENTES, TITULARIDAD Y PRINCIPIOS PARA SU EJERCICIO

Existen varios paradigmas sobre derechos de niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, en la actualidad la más aceptada es la doctrina de protección integral (Simon, Farith, 2008, Derechos de la Niñez y Adolescencia: De la Convención sobre los del Niño a las Legislaciones Integrales, 63) de acuerdo a la cual los mismos son titulares de derechos en varias dimensiones: política, económica, social, cultural, sexual, reproductiva, y de derechos (Aguilar Carvallo, Gonzalo, 2008, “El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, 229), que ejercen de acuerdo a su madurez y desarrollo progresivo.

La existencia de Derechos Humanos específicos de niños, niñas y adolescentes, desde esta perspectiva, no genera regímenes excepcionales sino que interpreta y adapta el régimen general de los Derechos Humanos a las particularidades de estos rangos etarios, generando un sistema jurídico de protección de niños, niñas y adolescentes en tanto titulares de derechos tanto en el ámbito internacional como en el local (Aguilar Carvallo, Gonzalo, 228-230).

El principal instrumento internacional en materia de Derechos de los niños, niñas y adolescentes, es la Convención sobre los Derechos del niño del 20 de noviembre de 1989, la misma que ha sido firmada y ratificada por 192 Estados (incluido Ecuador), lo cual demuestra su amplio grado de reconocimiento y aceptación a nivel mundial. Esta convención es de obligatorio cumplimiento para el país y forma parte del bloque de constitucionalidad (García Falconí, José, “Tratados Internacionales de Derechos Humanos: Diferenciación con otros tratados” 2014).

En cuanto a legislación interna, la constitución de la República constituye un instrumento fundamental en materia de derechos Humanos de niños, niñas y adolescentes, al igual que el Código de la Niñez y la adolescencia vigente en la actualidad. Los mismos que reiteran lo establecido en la Convención de Derechos del Niño, reconociendo la titularidad de derechos de niños, niñas y adolescentes; la obligación de protección especial a los mismos por parte del Estado, la sociedad y la familia; y el ejercicio progresivo de estos derechos de acuerdo a su madurez y desarrollo (Simon, Farith, 63)

De acuerdo a todos estos instrumentos legales los y las adolescentes menores de edad son titulares de derechos, cuyo ejercicio debe regirse por dos principios fundamentales, el principio de interés superior y el de autonomía progresiva.

El principio de interés superior, es cardinal en materia de derechos de los niños, niñas y adolescentes, el mismo ha sido reconocido a nivel internacional y nacional como un principio general de derechos y como un principio integrante del sistema jurídico de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes (Aguilar Carvallo, Gonzalo, 226-227). El mismo se encuentra establecido en el artículo 3 de la Convención por los Derechos del niño de forma general y en los artículos 9.1, 9.3, art. 18.1 y art. 20.1. de la misma Convención en forma específica, y tiene su correlato en nuestra legislación en el artículo 44 de la Constitución de la República y el artículo 11 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

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LAS MARCAS DE DISTRIBUIDOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL ECUADOR

Lenín Hurtado Angulo

RESUMEN

Las marcas representan una herramienta fundamental en el ejercicio del comercio y, consecuentemente en la competencia económica, muy recientemente en el Ecuador las marcas dejaron de ser una forma de establecer el origen empresarial y se constituyeron sólo en una forma de identificación de productos y servicios en el mercado, todo llevado por el auge de los autoservicios como forma de expendio de productos de una gran variedad. Tales canales de distribución lograron un enorme nivel de penetración en el mercado de expendio de alimentos, razón por la cual hoy es el principal mecanismo de ofrecer y adquirir tales productos. Es en ese escenario que adquieren una posición de dominio y, de acuerdo a nuestro criterio, han abusado y abusan de tal posición, en contraposición de las normas de defensa de la competencia, configurando incluso una tolerada competencia desleal.

PALABRAS CLAVE: Marca, competencia desleal, signo, daño concurrencial.

ABSTRACT

Brands represent a fundamental tool in the course of trade and, as a result in economic competition, very recently in the Ecuador brands ceased to be a form to establish the business origin and constituted only in a form of identifying products and services on the market, all led by the rise of the supermarkets as a way of dispensing products. Such channels of distribution managed a huge level of penetration in the market of retail sale of food, reason by which today is the main mechanism of offer and purchasing such products. Is in this scenery that they acquire a dominant position and, according to our criteria, they have abused of such position, in contrast to rules in defense of the competition, setting up even a tolerated competition unfair.

KEY WORDS: Brand, unfair competition, sign, competitive damage.

INTRODUCCIÓN

En la dinámica comercial actual, los autoservicio2 han adoptado como mecanismo de comercialización de los productos que expenden, hacerlo con la marca que los identifica como tales, esto es, lo que inicialmente fue un nombre comercial, se ha tornado en una marca de productos, en diferentes clases internacionales Ésta, que bien podríamos llamar novedosa estrategia de mercadeo, plantea varias interrogantes al Derecho, muy particularmente al Derecho de la Competencia, pues es innegable que los autoservicios utilizan su posición en el mercado, para ofrecer al público consumidor, productos con su identificación de marca, en condiciones de evidente ventaja frente a aquellos comercializados a través de diversos canales de distribución con un importante componente en sus costos derivados en los necesarios esfuerzos publicitarios.

Pretendemos establecer si el daño concurrencial sufrido por los competidores de los autoservicios, los que son a su vez sus proveedores, en la provisión de bienes al público consumidor es o no lícito, es una de las conclusiones a las que esperamos arribar analizando la naturaleza jurídica de tales marcas frente a los preceptos del Derecho de la Competencia y las normas pertinentes vigentes en el Ecuador.

LA MARCA

Es cualquier signo que permite distinguir los productos y servicios de otros iguales o similares cuya finalidad es ser colector de clientela.

La definición doctrinal propuesta, define la marca a partir de la función que cumple, esto es, la distinción de un producto o de un servicio, de otros iguales o similares en un mercado determinado, indicando además la vital función que desempeña en la lucha concurrencial propia de la competencia económica; de ello podemos extraer algunos elementos que son vitales en la idea que debemos hacernos sobre estos signos:

a. Aptitud del signo.- De acuerdo a definición en análisis, no todo signo puede constituirse en marca, debe cumplir con determinados requisitos para tal efecto, el Anexo 1C del Tratado de creación de la Organización Mundial del Comercio (ADPIC), señala: “…  Los miembros podrán exigir como condición para el registro que los signos sean perceptibles visualmente…”. En otras palabras, cualquier signo que permita su representación gráfica y con capacidad distintiva es apto para constituirse en marca y, por lo tanto, para obtener la protección legal. Será la autoridad nacional competente la encargada de establecer la idoneidad del signo para ser considerada marca, esto se hará mediante el examen de “registrabilidad”, en función de las exclusiones señaladas en las disposiciones legales pertinentes. En primer lugar, se señala que el signo debe poder representarse gráficamente; “Este requisito viene impuesto por la necesidad de acomodar los nuevos tipos de marcas surgidos en el tráfico económico a los mecanismos y las funciones de un sistema de marcas registradas”4, lo anterior se explica en el hecho de que la Autoridad Nacional competente, en el proceso de registro, cuando éste se requiera como forma de constituir derechos sobre los signos, necesita dejar constancia de la existencia del signo, realizando publicaciones para que aquellos terceros que se puedan sentir afectados por la existencia del signo, puedan ejercer su derecho a oponerse motivadamente a que se admita tal registro o que se lo cancele cuando se lo ha concedido en violación de derechos que reclame como propios el opositor.

b) La Función Distintiva del signo.- El poder o carácter distintivo de un signo, es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca5. En definitiva es la posibilidad del signo de distinguir un producto o un servicio, todo en defensa de un público consumidor que, luego de haber probado el producto o de haber disfrutado del servicio, ha decidido que ese es el que cubre sus particulares expectativas, de allí que se sostiene que un signo puede tener distintividad desde un principio o adquirirla con posterioridad a su registro, lo que sí debe tener como requisito previo a su registro es capacidad distintiva. En conclusión, como consecuencia de esa necesaria capacidad distintiva que se exige de los signos a registrar como marca, no es posible la coexistencia de dos signos iguales para identificar productos o servicios iguales o similares. Este requisito está íntimamente ligado con la función básica de la marca; a saber: indicar el origen empresarial de los productos o servicios.

En efecto, esta función tan sólo puede ser desempeñada por los signos que tienen aptitud (intrínseca o adquirida como consecuencia del uso) para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una empresa frente a los productos o servicios de las restantes empresas. Debe señalarse que el carácter distintivo es un concepto jurídico indeterminado que tiene que concretarse caso por caso.

c. Límite territorial del derecho.- Pese a que la definición doctrinal inicialmente propuesta, no lo señala expresamente, la protección brindada por el registro marcario, tiene una limitación espacial (territorial), así lo reconocen la mayoría de las legislaciones en materia de marcas; el Art. 134 de la Decisión 486 de la CAN, señala que la distinción del producto o del servicio tendrá lugar en “un mercado determinado”, tal expresión tiene una connotación territorial, es decir, cuando se obtiene un registro de un signo como marca, la protección que se logra tiene limitaciones geográficas, esto es, tal registro tendrá validez únicamente en el país registrante. Lo previamente señalado, sin perjuicio del derecho consagrado en el Art. 142 ibídem, que señala: “Cuando el solicitante deseara prevalerse del derecho previsto en el Artículo 6 del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, deberá presentar el certificado de registro de la marca en el país de origen dentro del plazo de tres meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud”, la disposición del Convenio de Paris aludida en la norma comunitaria, señala: “Toda marca de fábrica o de comercio regularmente registrada en el país de origen será admitida para su depósito y protegida tal cual es en los demás países de la Unión, salvo las condiciones indicadas en el presente artículo. Estos países podrán, antes de proceder al registro definitivo, exigir la presentación de un certificado de registro en el país de origen, expedido por la autoridad competente. No se exigirá legalización alguna para este certificado.

Visto lo expuesto, podríamos afirmar que sería posible que dos signos coexistieran, siendo idénticos o similares, si identificaran productos o servicios en clases internacionales diferentes, con lo cual la posibilidad de confusión en el público consumidor sería remota, es lo que se denomina principio de especialidad. Asimismo, podrían coexistir signos iguales o similares, identificando productos o servicios en la misma clase internacional, pero en mercados diferentes, es decir, en diferentes países, con la salvedad a señalar infra en relación con las marcas notorias y las renombradas. En los derechos de propiedad industrial, por último, existe una dificultad adicional para que puede atribuirse efectividad en un país a la exclusiva otorgada por un Estado extranjero; y es el carácter estrictamente territorial del acto concesional al que se vincula tal exclusiva, que nace como un acto administrativo de un Estado concreto que, por su propia naturaleza, sólo puede tener valor y ser actuado dentro de su propio territorio. De ahí que la protección no pueda exceder esos límites territoriales y que, por tanto, la concesión administrativa otorgada por un Estado no pueda tener virtualidad en los demás países

Todo el esquema descrito se podría afirmar que constituye la regla general, en consecuencia, existen excepciones a la misma, que están dadas, en primer término, por las llamadas marcas notorias, definidas en el Art. 224 de la Decisión 486 de la CAN como: “Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido”; y, en segundo término, por las llamadas marcas de alto renombre, definidas en el segundo inciso de la letra e) del Art. 196 de la Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana: “Se entenderá que un signo es de alto renombre cuando fuese conocido por el público en general en el país o internacionalmente”.

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CONSTITUCIÓN SIN CONSTITUCIONALISMO. PROBLEMAS SOBRE LOS LÍMITES Y CONTROLES AL PODER EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA DEMOCRACIA DE DERECHOS EN ECUADOR

Paúl Córdova Vinueza

RESUMEN

¿Por qué razones jurídicas la Constitución de 2008 se caracteriza por la concentración y centralización del poder? y ¿Cuáles son sus factores estructurales que menoscaban el desarrollo de una democracia constitucional y de los derechos iusfundamentales? A partir de estas interrogantes, el autor considera que la vigencia de un presidencialismo híper-poderoso aminora la formación de un sistema equilibrado de pesos y contrapesos institucionales y fractura la separación de poderes para la plena vigencia de un Estado republicano. Argumenta que los controles y límites al poder son el desafío pendiente del constitucionalismo ecuatoriano.

PALABRAS CLAVE: Constitución de 2008, Derecho Constitucional, poder, controles,contrapesos institucionales, presidencialismo.

ABSTRACT

Why legal reasons the 2008 Constitution is characterized by the concentration and centralization of power? and What are the structural factors that undermine the development of a constitutional democracy and iusfundamentales rights? From these questions, the author considers that the existence of a powerful hyper-presidentialism reduces the formation of a system of institutional checks and balances balanced and fracture separation of powers to the full force of a republican state. In response, it maintains that controls and limits on the power are the pending challenge of the ecuadorian constitutionalism.

KEY WORDS:

Constitution 2008, Constitutional law, power, controls, checks and balances, presidentialism.

INTRODUCCIÓN

El programa político encerrado en la Constitución de 2008 es un arquetipo normativo que protege al poder y lo ofrenda protagónicamente sobre los individuos, los derechos, las libertades y las garantías de la democracia sustancial. El derecho de la Constitución agrupado en ella es el baile de una máscara única, dominante, sin limitaciones ni restricciones más que las que proporcionan su propio leitmotiv: el baile del rostro del poder controlado por sí mismo.

El objetivo general del presente análisis es interpretar, desde una perspectiva de los fundamentos conceptuales, filosóficos y la dogmática del Derecho de la Constitución y el Derecho Constitucional del poder, los enfrentamientos e incompatibilidades del modelo forjado en la Carta Fundamental de 2008 con respecto al Estado constitucional y las proposiciones necesarias para una democracia republicana.

Como pregunta generadora del estudio se formuló la siguiente:

¿Qué ocurre cuando el Derecho Constitucional ecuatoriano contemporáneo conforma un orden estatal con poderes máximos para la autoridad presidencial que rebasan los límites y superan los controles para la convergencia de un poder hegemónico? A partir de esa pregunta utilizada como hipótesis de análisis, este trabajo se propone indagar como ámbito de reflexión y escritura al Estado ecuatoriano y dentro del marco de ordenación prescrito por el sistema de su Constitución, pero con una delimitación temporal del período 2008-2016 para desarrollar, genuinamente, inferencias susceptibles de tipificar los problemas del derecho constitucional para la vigencia del Estado constitucional de derechos y justicia.

La hipótesis empleada radica en señalar que los controles al poder giran en torno a su propia confiscación: el modus operandi del Ejecutivo desafía la infraestructura institucional del Estado para hacerla frágil mediante difusos artificios de poder influyentes que catapultan el ejercicio gubernativo arbitrario como el principal orden estatal. El carácter tortuoso, conflictivo e intermitente del constitucionalismo ecuatoriano se explica por la escasa institucionalización de la separación de funciones y la volátil división de funciones de los poderes del Estado.

Desde allí se regula y contiene a las inercias institucionales de un presidencialismo que prefigura un poder hegemónico que constituye un campo político colonizado por pragmáticas del poder abusivo. El constitucionalismo2 ecuatoriano subyace sometido a la dominación estructural del Ejecutivo que no permite prorrumpir las dimensiones emancipatorias de la democracia de derechos y la gramática republicana en que aquella podría sostenerse.

El plan de labor se extiende de distintos componentes. Este trabajo computa brevemente el relato constitucional de varios autores sobre el programa presidencialista y sus consecuencias en el Estado constitucional. También aborda el agotamiento del Legislativo en sus capacidades sustanciales para la vigencia de una república democrática y ensaya la dimensión del poder del presidente y el Ejecutivo en distintos ámbitos de la vida políticoconstitucional para identificar las regularidades y rupturas tanto del propio sistema constitucional como las causadas por este en perjuicio de las perspectivas del Estado constitucional y la democracia de los derechos, lato sensu.

El diseño orgánico del Estado ecuatoriano presenta elementos que afectan la independencia de los poderes del Estado y no permite el desarrollo democrático de los contrapesos institucionales. Las condiciones de ese modelo institucional dificultan la vigencia de garantías para los derechos y libertades y promueve los abusos de poder. El esquema estatal corresponde a un presidencialismo híper-poderoso que debilita la institucionalidad democrática, promueve un ejercicio gubernativo con límites y controles que no funcionan para contener el poder descomunal de la máxima autoridad y reafirma una vocación institucional del Ejecutivo por interferir en las competencias de los órganos del poder público y predominar sobre la institucionalidad estatal.

Esta contribución concentra su objeto en el señalamiento de que el poder es un elemento constituyente no natural del Estado.

Al mismo tiempo, problematiza la concepción del poder como fundamento del Estado: fundamento (raíz) porque genera la expresión de los individuos que cumplen el desempeño de autoridades y sus competencias; y, fundamento (razón) porque se debe a motivaciones regladas y reguladas por la norma máxima. Al ser el poder uno de los factores determinantes de la vida estatal, en sus distintos despliegues puede imperar una prevalencia del poder no controlado y no limitado que afectaría negativamente la realización progresiva de las reglas que ordenan la vida en comunidad jurídica. Para ello, el sistema constitucional debería prever mecanismos de control que subordinen el poder a los principios y valores constitucionales.

El presente estudio examina el discurso que ofrece el Derecho de la Constitución y las variaciones que pueden detectarse entre su discurso teórico y su consecuente concreción empírica.

Sostengo que el Derecho de la Constitución en una democracia constitucional está encausado por dos axiomas centrales: i) resguardar la estructura del texto como derecho supremo y ii) consagrar la subordinación del Estado a la estructura normativa de la Constitución. La realización de la carta suprema es dotar de una realidad organizada y organizadora a toda actividad estatal.

Por ello, la determinación y producción jurídica del Estado se fundamenta sobre la primacía de la norma máxima. Supremacía y garantía están unidas indisolublemente porque el ordenamiento jurídico requiere que la Constitución acumule para sí misma la exclusividad y predominio en el sistema de fuentes.

En la regulación de los poderes públicos, la democracia constitucional constituye también un elemento propiciador de su garantía por cuanto al disponer de mecanismos de control al poder para que su primacía no pueda ser afectada por las intervenciones de los actores político-institucionales o la aprobación de normas infraconstitucionales o subconstitucionales. Cuando el poder Ejecutivo se somete a un proceso de ordenación para la realización de atribuciones constitucionales y legales, también prescribe que los demás poderes constituidos guarden la preeminencia normativa de la supremacía constitucional.

La regla suprema de ordenación institucional prefigura el contenido fundamental de los actos del poder para resguardar la regulación y la realización de la fuerza del Estado, todo lo cual debe permanecer en la aplicación de los enunciados constitucionales. Aquella fuerza se exterioriza por intermedio de los procedimientos reglados del poder público.

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LA FUNCIÓN DEL COMPLIANCE EN EL ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA

Stalin Raza Castañeda

RESUMEN

En el presente ensayo se analizarán 6 aspectos fundamentales:

1. El estado de la cuestión en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, desde un abordaje tanto teórico como práctico;

2. La compatibilidad constitucional de la responsabilidad penal de las personas jurídicas;

3. Los modelos de imputación de las personas jurídicas conocidos hasta la actualidad;

4. Los problemas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la Dogmática Penal estándar;

5. Las funciones del compliance para evaluar la responsabilidad penal de las personas jurídicas; y,

6. La necesidad o no de elaborar una nueva Dogmática Penal para los casos de responsabilidad penal de las personas jurídicas y las funciones del compliance en tal dogmática.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance, Teoría de Sistemas, modelo de transferencia, culpa por defecto de organización, autorregulación, heterorregulación, compliance officer, riesgos especiales, buen ciudadano corporativo, culpabilidad constructivista.

ABSTRACT

The following essay will contain 6 fundamental aspects:

1. A theoretical and practical approach to the state of art for attributing criminal responsibility to legal entities.

2. How attributing criminal resposibility to legal entities is compatible with law governed constitutional democracies.

3. The known models of attributing criminal responsibility to legal entities.

4. An analysis of the conflict between attributing criminal responsibility to legal entities and the existing structure of criminal law and criminal procedures.

5. Compliance’s role in determining criminal responsibility to legal entities.

6. An evaluation of whether or not it is necessary to improve the structure of criminal law and criminal procedures so that they can be applied in affairs of criminal responsibility to legal entities; and if it is the case, how compliance will support the new structure.

KEY WORDS: Liability criminal of the legal persons, compliance, Theory ofSystems, model of transfer, guilt by defect of organization, selfregulation,hetero-regulation, compliance officer, special risks,good corporate citizen, constructivist guilt.

INTRODUCCIÓN

El título del presente trabajo presupone que tanto las nociones del compliance en sentido general, como del específico compliance penal -si acaso puede hablarse de él- son conocidas por haber sido objeto de un tratamiento doctrinario medianamente exhaustivo; sin embargo de lo cual, se considera indispensable dedicar una primera parte a una breve reseña de lo que se conoce como “estado de la cuestión”, en la que especialmente se dará cuenta de los argumentos a favor y en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su compatibilidad con los principios fundamentales de un Derecho Penal acorde con la noción del Estado Constitucional (acto, lesividad, culpabilidad y ultima ratio), para concluir identificando los dos principales modelos de imputación actualmente aceptados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia comparada, con el propósito de determinar cuál de ellos satisface de mejor forma tales principios.

Una vez hecha tal determinación, la segunda parte del trabajo, que constituye su objeto central, partirá de otro supuesto general, que es la necesidad de contar con un compliance como instrumento para analizar el comportamiento conforme a Derecho de la persona jurídica y de esta manera establecer si su organización interna ha sido o no defectuosa, instrumento que ayudará a determinar su grado de participación en la comisión de delitos desde su estructura empresarial. En tal sentido, esta parte del trabajo buscará ensayar algunas respuestas a las siguientes preguntas: 1. ¿Qué función tiene el compliance en el modelo de responsabilidad penal escogido?; 2. ¿Cuáles son los problemas que enfrenta el compliance en relación con las categorías de la dogmática penal estándar?; y, 3. ¿Cuál es la función del compliance al momento de evaluar la responsabilidad penal de la persona jurídica?

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y COMPLIANCE:

Como ya se anticipó, resulta indispensable tener en cuenta que la causa necesaria y suficiente para la existencia del denominado compliance aplicado al ámbito penal, es la aceptación teórica y la constatación práctica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; aspecto doctrinariamente polémico y por ello, ampliamente debatido, sobre el cual la teoría estándar da cuenta, recurriendo a dos grupos de argumentos, unos a favor; y, otros en contra de esta forma de imputación penal.

En el primer grupo destacan argumentos de carácter utilitarista relacionados con la complejidad y globalidad de las actividades de la empresa, así como con la necesidad de proveer respuestas jurídicas idóneas a un fenómeno que parece haber superado las capacidades explicativas de las categorías dogmáticas hasta ahora existentes; y en el segundo, objeciones relacionadas con el sentido del “injusto” penal, del que desde Kant han sido sujetos de imputación exclusivos las personas físicas, bajo la premisa de autonomía de la voluntad y consecuentemente, de individualización del reproche; así como objeciones de corte igualmente utilitarista relacionadas con la finalidad preventiva del Derecho Penal, de acuerdo con las cuales, las penas impuestas a las personas jurídicas no pertenecen al ámbito estrictamente penal, sino cuando más, al derecho administrativo sancionatorio; y en tal sentido, hablar de una supuesta responsabilidad penal de la persona jurídica no acredita la finalidad preventiva de la pena strictu sensu, sino que por el contrario, configura una suerte de responsabilidad objetiva, mucho más cercana a la noción anglosajona de la strict laibility.

En la línea de justificar la necesidad de responsabilizar penalmente a la persona jurídica, merecen destacarse los intentos de fundamentación que se han hecho a partir de la denominada “Teoría de sistemas” de Nicklas Luhmann6 por autores que la han utilizado para caracterizar a la organización de la empresa como un sistema autopoiético capaz de generar relaciones comunicativas que configuran una verdadera autonomía funcional de los entes ficticios, dotándolos de capacidades cognitivas propias que los convierten en “máquinas históricas no triviales”, a partir de lo cual deducen su competencia como sujetos de imputación en general y de imputación penal, en particular.

Dada la capacidad explicativa de esta teoría, se abundará sobre ella y se la utilizará más adelante como referencia fundamental cuando se analice la posibilidad de construir8 una dogmática penal específica para la responsabilidad penal de la persona jurídica, así como para la existencia y funciones del compliance, sin dejar por supuesto de advertir las diferentes objeciones que se le puedan hacer.

En la misma línea pero como alternativa a estos grupos de argumentos, se considera también la posibilidad de fundar la responsabilidad penal de las personas jurídicas teniendo en cuenta los contenidos axiológicos de lo que se conoce como “Constitución económica”, cuyos alcances estarán condicionados por el énfasis más liberal o más intervencionista que pongan los estados en la actividad económica; y es así que existen constituciones en América Latina, como la ecuatoriana que han optado por sistemas de economía centralizada, que tratan sin embargo de conciliarse con declaraciones holísticas referidas a nociones como la “pacha mama”, el “buen vivir” o los “derechos de la naturaleza”, para justificar una caracterización del sistema económico como “social y solidario”, “funcional al ser humano”, reconociéndolo como “sujeto y fin” y propendiendo a un equilibrio entre “sociedad, estado y mercado”9, pero al mismo tiempo, enfatizando en la importancia de un régimen de desarrollo “planificado”, que entre otros ha de perseguir como objetivos, “…la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y la generación de trabajo digno y estable…”10, para cuyo efecto impone al estado la obligación de “…Impulsar el jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan….

Estos principios, sumados a los mecanismos de democracia directa y participación ciudadana, así como al cambio de paradigma epistémico que podría constituir el reconocimiento de los derechos de la naturaleza y la responsabilidad intergeneracional, bien podría decirse que representan el núcleo duro de una Constitución económica que sin lugar a dudas asigna al estado un rol muy diferente de aquel que tendría en un diseño de “economía social de mercado” o cualquiera otro de corte más liberal, imponiéndole claras obligaciones de intervención y regulación orientadas a alcanzar ese deseable “equilibrio” entre sociedad y mercado; obligaciones que no derivan ya meramente de un programa político, sino de la fuerza vinculante de la propia Constitución.

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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LOS LÍMITES AL PODER PUNITIVO

Mauro Benente

Resumen

Tanto la academia jurídica cuanto la jurisprudencia indica que el principio de legalidad es una garantía que limita el poder de castigar del Estado. En este trabajo me interesa rescatar el modo en que Raúl Zaffaroni y Luigi Ferrajoli exhiben al principio de legalidad como un dique de contención del poder de castigar. Luego, tras subrayar que el principio de legalidad fue incluido en el sistema legal por las mismas agencias que tienen el poder de castigar, realizo un abordaje de las obras de Beccaria y Feuerbach y sostengo que en sus conceptualizaciones el principio es un límite del poder de castigar, pero un límite que se ajusta perfectamente con las justificaciones del castigo.

PALABRAS CLAVE: Garantismo, poder punitivo, poder político, principio de legalidad, coacción psicológica.

ABSTRACTBoth the legal academy as the case law indicates that the principle of legality is a guarantee that limits the State´s power to punish. In this paper I want to emphasize how Raúl Zaffaroni and Luigi Ferrajoli display the principle of legality as a dam to the the power to punish. Then, after stressing that the principle of legality was included in the legal system by the same agencies that have the power to punish, I develop an approach to the works of Beccaria and Feuerbach, and I maintain that in their conceptualizations the principle is a limit to the power to punish, but a limit that fits perfectly with the justifications of punishment.

KEY WORDS: Penal guarantees, punitive power, political power, principle oflegality, psychological coercion.

INTRODUCCIÓN

En ¿Qué es la filosofía?, una conferencia pronunciada en agosto de 1955 en Cerisy-la-Salle a modo de introducción sobre un coloquio sobre la esencia de la filosofía, Martin Heidegger sostenía que solamente es posible plantear la pregunta ¿qué es la filosofía? si entablamos un diálogo con el pensamiento griego y no solamente por el objeto de la pregunta, sino también por el modo en que formulamos el interrogante. De la lectura que hace del Teeteto de Platón y de Metafísica de Aristóteles, a Heidegger le interesa ubicar a la filosofía y al filosofar dentro de un particular estado de ánimo. Este estado de ánimo es el asombro, y si bien aquí no me interesa restituir todas las dimensiones abiertas por la presentación de Heidegger, sí quisiera enfatizar que a la luz de la obra de Descartes, el estado de ánimo que en la modernidad retoma y resignifica la pregunta fundamental de la filosofía ya no es el asombro sino la duda (Heidegger, 2004, ¿Qué es la filosofía? 56-62). De alguna manera, existe una íntima vinculación entre los estados de ánimo y el modo en que formulamos nuestros interrogantes.

Mis líneas de trabajo e investigación rara vez se relacionan con asuntos penales y me considero un simple lector aficionado, o más bien ocasional, de estas cuestiones. Como extranjero en esta temática, en general leo con asombro que buena parte de los escasos discursos jurídicos progresistas y hasta de izquierda se sitúen alrededor de los problemas penales. Dicho de otro modo, no es ninguna novedad que buena parte del discurso jurídico es conservador y que las conceptualizaciones progresistas y de izquierda son especialmente excepcionales. Sin embargo, no deja de asombrar que en la dimensión en la cual el derecho más se asemeja a la fuerza y la aplicación de dolor, y esa fuerza y ese dolor se direcciona hacia los cuerpos pobres, se encuentren las conceptualizaciones más progresistas y de izquierda. El interrogante es ¿cómo entender que en el ámbito del derecho penal, direccionado a la persecución y encierro de excluidos, se articulen discursos progresistas y de izquierda? ¿Cómo comprender esta paradoja? ¿Estamos realmente frente a una paradoja?

En el marco de estos discursos progresistas y hasta de izquierdas, las denominadas garantías del proceso penal, o más bien las garantías de quienes son o pueden ser eventualmente perseguidos por el sistema penal, ocupan un lugar predominante. Con algo de generalidad podría decirse que a excepción del denominado abolicionismo penal, las líneas más progresistas del derecho penal depositan en el sistema de garantías del liberalismo una extraordinaria confianza para atenuar las atrocidades del sistema penal. Uno podría pensar que efectivamente las garantías limitan cierto ejercicio del poder, pero también lo legitiman. De esta manera, la denostada ley del talión que predica “el ojo por ojo, diente por diente” podría ser leída en clave garantista puesto que en definitiva limita a solamente un ojo por cada ojo, y solamente un diente por cada diente. Ya en este registro, entonces, mi asombro sobre el discurso progresista y de izquierda en el terreno fangoso del derecho penal se transforma en una duda. En una duda sobre aquellas variables, en especial las garantías liberales, sobre las cuales se deposita esa extraordinaria confianza para atenuar los excesos del sistema penal. De esta manera cabe preguntarse ¿qué valor tienen las garantías? ¿Qué relación existe entre ellas y el sistema penal? ¿Las dudas sobre las garantías pueden ser la clave para resolver el asombro que causa un discurso progresista y de izquierda en el ámbito penal?

Aquí no abordaré todos mis interrogantes, y no creo que alcance atenuar mi asombro ni despejar todas mis dudas. Ni siquiera abordaré el discurso garantista en su totalidad, pero en mis indagaciones alrededor del principio de legalidad encontrarán como trasfondo estos mantos de asombro y dudas.

En primer lugar presentaré de modo genérico cómo el principio de legalidad se conceptualiza como un límite al poder punitivo, para luego abordar de modo más preciso la manera en la cual Eugenio Raúl Zaffaroni y Luigi Ferrajoli lo exhiben como un dique de contención del poder de castigar. Luego, tras subrayar que el principio de legalidad fue incluido en el sistema legal por las mismas agencias que tienen el poder de castigar, daré cuenta de los desarrollos de Beccaria y Feuerbach y sostendré que en sus conceptualizaciones el principio de legalidad es un límite del poder de castigar, pero un límite que se ajusta perfectamente con la justificación del castigo. Por último ensayaré unas breves reflexiones finales.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PODER PUNITIVO NOTAS PRELIMINARES

El principio de legalidad no es patrimonio del derecho penal, sino que también tiene su aplicación y funcionamiento en el derecho tributario y en el derecho administrativo. Sin embargo aquí quisiera detenerme en el modo en que se conceptualiza la relación entre el principio de legalidad y el poder punitivo. En términos generales se apunta al principio de legalidad como aquel que indica que “no hay crimen, no hay pena, sino hay ley previa,” y en numerosas ocasiones se lo menciona mediante su formulación latina nullum crimen nulla poena sine lege praevia.

Una primera revisión sobre la literatura que aborda el principio de legalidad indica que se trata de un dispositivo para limitar, para establecer frenos y diques de contención, al poder punitivo del Estado. Y no se trata de una literatura marginal, de aproximaciones periféricas de la academia jurídica, sino que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ligado estrechamente el principio de legalidad con la necesidad de contener al poder punitivo, puesto que en numerosos pronunciamientos sostuvo que “el principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad democrática” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/08/2013, “Caso Mémoli vs. Argentina, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas; párr. 154; 23/11/2012, “Caso Mohamed vs. Argentina, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,” párr. 130; 06/05/2008, “Caso Yvon Neptune vs. Haití, fondo, reparaciones y costas” párr. 125; 20/06/2005, “Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas”, párr. 90; 27/11/2013, “J. vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,” párr. 278). Además, subrayó que era especialmente importante en tanto que límite y regulación al poder punitivo: “en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 06/05/2008, “Caso Yvon Neptune vs. Haití, fondo, reparaciones y costas,” párr. 125; 20/06/2005, “Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas,” párr. 90; 31/08/2008, “Caso Ricardo Canese vs. Paraguay fondo, reparaciones y costas,” párr. 177; 18/11/2004 “Caso De La Cruz Flores vs. Perú, fondo, reparaciones y costas,” párr. 80; 02/02/2001, “Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas,” párr. 107; 25/11/2005, “Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, fondo, reparaciones y costas,” párr. 187).

Esta conceptualización del principio de legalidad también se lee en diseños teóricos sofisticados, que no dudan en articularlo como un poderoso límite al poder de castigar. En lo que sigue me interesa presentar el modo en que el principio de legalidad se inscribe en los desarrollos conceptuales de los autores notablemente relevantes en buena parte de América Latina como son Eugenio Raúl Zaffaroni y Luigi Ferrajoli. A mi modo de ver, presentar sus desarrollos es importante no solamente por la extraordinaria rigurosidad e influencia que tienen sus propuestas teóricas sino también porque son autores leídos por los sectores más progresistas del derecho penal.

DERECHO Y JUSTICIA PENAL COMO LÍMITES AL PODER PUNITIVO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA OBRA DE EUGENIO ZAFFARONI

Tras constatar el fracaso de las teorías legitimantes del castigo, Zaffaroni ensaya una teoría negativa y agnóstica de la pena, conceptualización que se construye justamente a la luz de este fracaso (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2002, Derecho Penal. Parte General 44). De esta manera puede afirmarse que “la pena es (a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 44). El carácter negativo de esta conceptualización reside en que no asigna ninguna función positiva a la pena y en que se obtiene a través de una exclusión. Asimismo, es un abordaje “agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 45).

Es a partir de esta teoría negativa y agnóstica de la pena que Zaffaroni entiende el rol de la judicatura, las garantías penales, y construye su teoría del delito (Zaffaroni, Alagia, Slokar).

En todos los casos, la tarea de los jueces y del derecho penal es establecer límites a un desbocado poder punitivo, evitando que el Estado de derecho devenga en un Estado de policía. En este orden de ideas, “la función más obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la República misma” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 5).

En línea con lo anterior, respecto de las conceptualizaciones en materia penal Zaffaroni no duda en postular que toda construcción teórica debe elegir entre: “(a) legitimar discursivamente la criminalización y el ejercicio del poder punitivo por parte de todas las agencias del sistema penal; o (b) limitar la legitimación al poder de reducción de sus agencias jurídicas (legitimar el acotamiento de la criminalización)” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 29). Es claro que Zaffaroni se inclina por la segunda de las opciones, pero para realizar esta elección antes es necesario haber decidido si “(a) en homenaje a la criminalización, se legitima la reducción del poder de las agencias jurídicas o si (b) en homenaje a la limitación de la criminalización, se legitima el aumento del poder de éstas” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 29). De alguna manera, el dispositivo para (b) limitar la criminalización parece ser (b) el incremento y la legitimación del poder de las agencias judiciales. Es por ello que, respecto de los jueces penales, indica que “siempre que las agencias jurídicas deciden limitando y conteniendo las manifestaciones del poder propias del estado de policía, ejercen de modo óptimo su propio poder, están legitimadas, como función necesaria para la supervivencia del estado de derecho y como condición para su reafirmación contenedora del estado de policía que invariablemente éste encierra en su propio seno” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 52). Finalmente, es a la luz de estas miradas sobre las teorizaciones en materia penal y el rol de la judicatura que propone refundar el derecho penal liberal “sobre la base de un agnosticismo completo acerca del poder punitivo, reconocido sólo como inevitable presencia política necesitada de contención, y la cuidadosa legitimación del ejercicio del poder jurídico penal como contención del poder punitivo” (Zaffaroni, 2005c, “El derecho penal liberal y sus enemigos” 174).

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JUSTICIA RESTAURATIVA: LA DESATINADA PROHIBICIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL EN LOS ASUNTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Carlos Patricio Serrano Lucero

RESUMEN

La violencia de género es un fenómeno que ha pasado de ser ignorado por la norma penal a tener una excesiva carga punitiva en la actualidad.

Esto ha llevado, entre otras cosas, a la prohibición de la mediación penal en asuntos de violencia de género. La política criminal actual no ha dado resultado pues los índices de violencia de género no han disminuido. En el presente aporte se argumentará a favor de la implementación de la mediación penal en determinados asuntos de violencia de género, explicando, para ello, las infundadas causas de su prohibición y abogando por los beneficios que ofrece este sistema de justicia restaurativa.

PALABRAS CLAVE:

Violencia de género; justicia restaurativa; mediación penal.

ABSTRACT

Gender-based violence is a phenomenon that has gone from being ignored by the criminal law to becoming an excessive punitive burden today. This has led to, among other things, the prohibition of criminal mediation in matters of gender violence.

The current criminal policy has not been as rates resulting gender violence have not decreased. In this contribution we will argue in favor of the implementation of criminal mediation in certain cases of gender violence, explaining the unfounded reasons for it being banned and advocating the benefits offered by this system of restorative justice.

KEY WORDS:

Gender violence; restorative justice; criminal mediation.

ESTADO DE LA CUESTIÓN. CRÍTICAS AL SISTEMA DE JUSTICIA CONTENCIOSO TRADICIONAL

En este epígrafe no me referiré a la justicia restaurativa, pues en su lugar, es necesario en primer plano, conocer ciertas características del sistema de justicia contencioso tradicional con el fin de evidenciar algunas de sus falencias y así dar sentido a la intervención de la justicia restaurativa en los diferentes procesos judiciales.

Para abordar el presente análisis es necesario admitir que el conflicto es parte de la condición humana. El hecho de que los seres humanos vivamos en sociedad predispone el conflicto,

por ello la sociedad ha constatado la necesidad de implantar un sistema que ayude a la solución de controversias entre individuos. En este marco, en las últimas décadas los sistemas judiciales contenciosos han sido los protagonistas. Dicho sistema ha sido implantando por el Estado de derecho y tradicionalmente cuenta con dos únicas respuestas para sus usuarios: ganar o perder. Así, una tercera persona ajena al conflicto será quien tenga el poder de decidir quién ha ganado y quién ha perdido la disputa, olvidándose, en la mayoría de ocasiones, de cumplir las expectativas de los requirentes de justicia.

El sistema de justica tradicional desde su invención ha intentado mantenerse en pie y solventar todas las causas que han ingresado en este, no obstante, al parecer no responde a las exigencias esperadas. Así por ejemplo, dentro de la justicia penal no se han cumplido concepciones teóricas que sin duda ponen en peligro la eficacia del sistema actual, entre ellos, el fin de la pena: la prevención. En efecto, el mismo aislamiento de los delincuentes, a mi criterio, es totalmente contrario a la resocialización y ello se verifica en la práctica.

Además de la brecha entre lo teórico y práctico, dentro del sistema judicial actual es también importante resaltar la rigidez del mismo, pues, en cuanto a normas procesales respecta, el sistema judicial penal tradicional supone una única vía con características invariables, lo cual en consecuencia, minimiza toda posibilidad de modificación del proceso en beneficio común de las partes.

A pesar de lo antes señalado, es evidente la evolución del derecho respeto al pasado, en tal sentido hemos de aceptar que el derecho penal contemporáneo ha tendido a la humanización.

Para justificar tal afirmación es necesario recordar, entre otros, a Beccaria4 quien denunció las penas inhumanas y el ejercicio haber conseguido cierta evolución en la humanización de las penas, la relativa –y a mi criterio simbólica– inclusión de las víctimas en los sistemas penales, el aumento de garantías de los procesados, y en general el mejoramiento de la administración de justicia penal respecto a tiempos pasados; es necesario aceptar también, que hasta el momento no se ha conseguido que el sistema judicial responda de forma más humana al requerimiento de sus usuarios, pues lo que se observa actualmente, es una justicia fría y mecánica con reglas tasadas que en ocasiones olvida que el ser humano y su dignidad es el fin último de la justicia.

Si centramos nuestra atención en las encuestas a nivel iberoamericano, se podrá verificar que la eficacia del sistema judicial penal no cumple las expectativas esperadas. Las personas tienden a desconfiar de la justicia a tal punto que algunos autores han afirmado que el derecho penal se encuentra en crisis. Sumado a lo anterior, no se puede dejar de hablar de la globalización,la aparición de las nuevas tecnologías y la creación de lo que se denomina “la sociedad de riesgo” donde los ordenamientos jurídico penales han aumentado y se han incluido tipos penales de riesgo, convirtiéndose la vía penal, en la favorita al momento de legislar, transformando, la mínima intervención penal en una máxima intervención del ius puniendi.

La expansión del derecho penal ha conllevado, en parte, a la judicialización de conductas que pueden ser solventadas por otras vías diferentes a las penales. Sumado a ello, hay que considerar que la sociedad cada vez más tiende a la judicialización de sus pleitos, creando una cultura de litigio. Dicho fenómeno se traduce en la “necesidad imperante” y a la vez innecesaria de una respuesta judicial frente a todos los conflictos, incluso, por más insignificantes que estos constituyan.

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LOS ACUERDOS ENTRE CRIMINALES Y ADMINISTRADORES DE LA JUSTICIA PENAL. EL “ARREPENTIDO” O “COLABORADOR” QUE NEGOCIA CON LA JUSTICIA PENAL

Pablo Galaín Palermo

RESUMEN

La política criminal diseñada por los organismos internacionales y supranacionales para la lucha contra determinados fenómenos que ponen en riesgo la seguridad pública a nivel nacional e internacional, exige a los estados nacionales que introduzcan en sus respectivas legislaciones determinadas figuras procesal penales.

La lucha contra aquello que se denomina “crimen organizado” nos ha traído la figura del arrepentido o colaborador, aquel sujeto que decide abandonar una estructura criminal con forma de grupo organizado y accede a colaborar con la administración de justicia en el desmantelamiento de dicho grupo criminal. La colaboración debería ser mediante la entrega de información valiosa, aquella que no hubiera sido posible conocer de otro modo. Este acto de delación se cierra con un acuerdo que beneficia al informante con una rebaja punitiva o, incluso, con la exención de pena. Una u otra posibilidad dependerá de la discrecionalidad del fiscal que negocia el acuerdo. Este artículo se refiere al análisis crítico de dicha figura procesal penal en un contexto genealógico, filosófico, normativo y fáctico, tomando como referencia el ordenamiento jurídico penal de Uruguay.

PALABRAS CLAVE: Política criminal, colaborador, arrepentido, crimen organizado.

ABSTRACT

Nowadays there are international organisms, which formulate criminal policy to fight against different threats to national and international public security. These policies oblige countries to implement a criminal and procedural system. The fight against whatever is defined as “organized crime” justifies the creation of the “penitent” or “collaborator”. This is the person who decides to abandon organized crime and collaborate with the criminal justice administration in order to incriminate their ex-criminal group. The collaborator should give valuable information that could not be found by using other investigation methods. The collaboration leads to a plea bargain: the collaborator could get a lighter punishment or even be released, according to the discretionary power of the prosecutor.

This article gives a critical analysis of this topic in a genealogical, philosophical, normative and practical framework in Uruguay.

KEY WORDS: Criminal policy, collaborator, repentant, organized crime

INTRODUCCIÓN

La amable invitación de los organizadores de las jornadas Uruguayo Santafesinas de Derecho, para hablar en el panel “L figura del arrepentido en el sistema penal” me obligó a pensar sobre un tema de actualidad en Uruguay y Argentina, sobre el que no muchos se han detenido a pensar, pero que sin embargo, se aplica a diario por los operadores del sistema que administra casos penales. ¿Estamos acaso ante un derecho que premia la delación, una excusa absolutoria, una circunstancia de alteración de la pena, una técnica de investigación procesal en una política criminal preventiva? A primera vista nos queda la impresión de que no se trata únicamente de una técnica dentro de un sistema de premios en lugar de castigos sino de estar viviendo un retorno por la puerta grande del combate a la “inseguridad” del viejo “derecho penal de autor”, en el marco de un sistema penal de “defensa social” y prevención en una sociedad de riesgos.

Utilizaré indistintamente y como sinónimos los conceptos de “colaborador” (Art. 6 Ley 18.494 Uruguay) y “arrepentido” (Art. 29 ter Ley, 24.424, Ley 25.241, Art. 41 ter Ley 26.364, Ley 26.683 Argentina) que si bien han sido recogidos en las leyes de ambos países con distinta nomenclatura, provienen de la misma fuente internacional (Art. 26 Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos).

CONTEXTO FÁCTICO

A partir de los años setenta ha comenzado un enfrentamiento dialéctico irreconciliable entre los generadores del “miedo al delito” y los que denuncian que ese miedo no solo ha llevado a aumentar el uso y la extensión de la pena de privación de libertad sino que ha resquebrajado las bases de las relaciones sociales en su versión de “miedo hacia el otro”. Este enfrentamiento se ha recrudecido en los ochenta, por un lado, entre los partidarios de la “ley y el orden” y, por otro, todas sus manifestaciones de “mano dura”, “tolerancia cero” y “derecho penal del enemigo” con los partidarios de las alternativas a la pena y de la justicia restaurativa o reparadora que exigen, entre otras cosas, el redescubrimiento de la víctima y la posibilidad de mediación entre las partes enfrentadas por el delito. Este no es un enfrentamiento fácil de dirimir, entre otras cosas, porque entre medio de esos dos “grandes bloques” político criminales hay diversas miradas que pretenden explicar el delito desde la tradicional división histórica de políticas de “izquierda” o “derecha” con fines académicos (Bourdieu, Wacquant) o político-electorales. Más allá de estas cuestiones, el sistema penal debe decidir cuál es su función primordial, si la protección de bienes jurídicos, la confianza en la norma, la resocialización o intimidación de los delincuentes, la persecución de funciones simbólicas y morales de comunicación o si persigue otros efectos empíricos relacionados con la disminución efectiva de los delitos.

El sistema penal debe demostrar empíricamente su eficacia, al menos, mediante una reducción de la violencia asociada a su intervención. En mi opinión, el derecho penal tiene que cumplir con su objetivo preventivo (aunque fracase constantemente, en tanto es imposible evitar que se cometan delitos), pero también debe cumplir una función de recomposición de las relaciones sociales rotas, porque solo de este modo se pueden interpretar los principios de proporcionalidad, ultima ratio, fragmentariedad, lesividad y necesidad de pena, sin contar previamente con la posibilidad de fracaso. En los tiempos que vivimos el Estado ya no se legitima por sus bondades, por los servicios públicos que brinda a cambio de los impuestos, porque se vive una crisis de “estado de bienestar”. Autores como Bourdieu y Wacquant describen que la crisis del bienestar conduce a la inseguridad y el miedo, y a una lucha política permanente al interno del Estado entre su “mano izquierda” (la que tiene que atender los reclamos sociales y proteger derechos) y su “mano derecha” (la que utiliza para liberalizar el mercado e imponer orden social);  mientras que María Laura Böhm se refiere al enfrentamiento entre un populismo neoconservador de mercado de derecha y un populismo intervencionista nacionalista de izquierda que hacen ver al viejo derecho penal liberal como algo arcaico y atrasado.

Ambos tipos de gobierno, esto es, de izquierda o derecha recurren a la dialéctica de la seguridad/inseguridad, entre el miedo y el peligro, para justificar la necesidad de mayor seguridad a través de más técnicas invasivas de control. De esta forma la seguridad es el paradigma explicativo y justificador de todas las técnicas de prevención de la criminalidad, más allá de la vulneración de derechos o garantías, que son ponderadas en un rango inferior a la necesidad de protección contra determinados delincuentes.

Como se ve, la protección es selectiva ya no con posterioridad al delito, sino con anterioridad al mismo, en una especie de retorno al viejo derecho penal de autor legitimado por un renacimiento de la defensa social frente a los sujetos peligrosos. Si la política (criminal) invade el derecho para proteger a la sociedad de determinados enemigos en clave de defensa social, si la dogmática se vuelve funcional a estos designios, cabe preguntarse si las viejas políticas de la seguridad nacional de las épocas de dictadura acaso no han sobrevivido en las actuales políticas de seguridad ciudadana de nuestras democracias. Durante la guerra fría el terrorista (delincuente político, guerrillero) era una amenaza exterior que obliga a doctrinas de seguridad nacional, mientras que hoy en día, el terrorista (y los miembros de grupos organizados criminales) es un enemigo de la política interior, una amenaza constante que fundamenta todas las medidas de excepción y contralor que obliga a doctrinas de seguridad ciudadana.

Publicado por CAPJCENTRAL el

CINE Y TEORÍAS CRIMINOLÓGICAS

Norberto Hernández Jiménez

RESUMEN

El presente artículo pretende demostrar cómo a través del cine se pueden analizar tanto categorías dogmáticas del derecho penal, como teorías criminológicas. Estos temas, que en ocasiones se tornan difíciles de abordar con los estudiantes y el público en general, pueden simplificarse a través del uso de esta herramienta audiovisual, obteniendo mayor receptividad y construcción compartida de conocimiento.

PALABRAS CLAVE: Cine, criminología, derecho penal.

ABSTRACT

This paper aims to show how both (i) dogmatic categories of criminal law and (ii) criminological theories can be analyzed through movies. These two issues, which sometimes become difficult for students and the general public, can be simplified with the use of this audiovisual tool. In fact, movies help obtain greater academic openness and discussion.

KEY WORDS: Movies, criminology, criminal law.

INTRODUCCIÓN

La criminología se convirtió en una disciplina de encuentro (Downes, citado por Rock y Holdaway, 1988, “Thinking About Criminology: <Facts are Bits of Biography>” p. 3), cuya competencia corresponde a varios saberes y profesiones (Garland, 2007, “La cultura de las sociedades con altas tasas de criminalidad. Algunas precondiciones de las políticas de seguridad ciudadana” p. 94; Matthews, 2003, Pagando tiempo. Una introducción a la sociología del encarcelamiento p. 307)2. El cine, por su parte, permite mostrar representaciones de la vida cotidiana y en materia delictiva, ofrece al espectador algunos detalles sobre el comportamiento criminal que pueden ser analizadas a través de las teorías criminológicas y el derecho penal3, ante lo cual los textos de criminología, así como los distintos manuales de derecho penal, en ocasiones resultan densos para graficar estas situaciones.

Estudiar criminología a través del cine continúa siendo atractivo y novedoso4 y el tema en el ámbito colombiano ha sido relegado a un segundo plano. Sin embargo, el presente artículo pretende mostrar los beneficios del estudio del crimen y las reacciones frente a éste dentro de un contexto cultural, por medio del análisis de películas que desde diversos ángulos y estilos, abordan esta temática, particularmente la construcción social y cultural del fenómeno criminal y su control, lo cual es correlacionado con el contexto colombiano.

Se pretende así, ofrecer una herramienta pedagógica en la enseñanza de estas disciplinas, que morigere los aspectos técnicos propios del derecho penal y la criminología, facilitando su entendimiento, no solo para los estudiantes de derecho y criminología5, sino en general, para cualquier sujeto ajeno al conocimiento jurídico, que ante la propagación del crimen en todos los ámbitos de la vida cotidiana, puede encontrarse motivado frente al tema.

Para este efecto se ha dividido el texto en ocho temas, que se consideran fundamentales en el estudio de la criminología, los cuales serán contextualizados a partir de una o dos películas de manera principal y otros films que serán abordados de manera secundaria. En la escogencia de las películas se procuró omitir el estereotipo de Hollywood – lo que no se logró en todos los casos –, ofreciendo películas clásicas, permitiendo así una reflexión libre de prejuicios o la eventual desmotivación frente a historias ya observadas.

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