EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LOS LÍMITES AL PODER PUNITIVO

Mauro Benente

Resumen

Tanto la academia jurídica cuanto la jurisprudencia indica que el principio de legalidad es una garantía que limita el poder de castigar del Estado. En este trabajo me interesa rescatar el modo en que Raúl Zaffaroni y Luigi Ferrajoli exhiben al principio de legalidad como un dique de contención del poder de castigar. Luego, tras subrayar que el principio de legalidad fue incluido en el sistema legal por las mismas agencias que tienen el poder de castigar, realizo un abordaje de las obras de Beccaria y Feuerbach y sostengo que en sus conceptualizaciones el principio es un límite del poder de castigar, pero un límite que se ajusta perfectamente con las justificaciones del castigo.

PALABRAS CLAVE: Garantismo, poder punitivo, poder político, principio de legalidad, coacción psicológica.

ABSTRACTBoth the legal academy as the case law indicates that the principle of legality is a guarantee that limits the State´s power to punish. In this paper I want to emphasize how Raúl Zaffaroni and Luigi Ferrajoli display the principle of legality as a dam to the the power to punish. Then, after stressing that the principle of legality was included in the legal system by the same agencies that have the power to punish, I develop an approach to the works of Beccaria and Feuerbach, and I maintain that in their conceptualizations the principle is a limit to the power to punish, but a limit that fits perfectly with the justifications of punishment.

KEY WORDS: Penal guarantees, punitive power, political power, principle oflegality, psychological coercion.

INTRODUCCIÓN

En ¿Qué es la filosofía?, una conferencia pronunciada en agosto de 1955 en Cerisy-la-Salle a modo de introducción sobre un coloquio sobre la esencia de la filosofía, Martin Heidegger sostenía que solamente es posible plantear la pregunta ¿qué es la filosofía? si entablamos un diálogo con el pensamiento griego y no solamente por el objeto de la pregunta, sino también por el modo en que formulamos el interrogante. De la lectura que hace del Teeteto de Platón y de Metafísica de Aristóteles, a Heidegger le interesa ubicar a la filosofía y al filosofar dentro de un particular estado de ánimo. Este estado de ánimo es el asombro, y si bien aquí no me interesa restituir todas las dimensiones abiertas por la presentación de Heidegger, sí quisiera enfatizar que a la luz de la obra de Descartes, el estado de ánimo que en la modernidad retoma y resignifica la pregunta fundamental de la filosofía ya no es el asombro sino la duda (Heidegger, 2004, ¿Qué es la filosofía? 56-62). De alguna manera, existe una íntima vinculación entre los estados de ánimo y el modo en que formulamos nuestros interrogantes.

Mis líneas de trabajo e investigación rara vez se relacionan con asuntos penales y me considero un simple lector aficionado, o más bien ocasional, de estas cuestiones. Como extranjero en esta temática, en general leo con asombro que buena parte de los escasos discursos jurídicos progresistas y hasta de izquierda se sitúen alrededor de los problemas penales. Dicho de otro modo, no es ninguna novedad que buena parte del discurso jurídico es conservador y que las conceptualizaciones progresistas y de izquierda son especialmente excepcionales. Sin embargo, no deja de asombrar que en la dimensión en la cual el derecho más se asemeja a la fuerza y la aplicación de dolor, y esa fuerza y ese dolor se direcciona hacia los cuerpos pobres, se encuentren las conceptualizaciones más progresistas y de izquierda. El interrogante es ¿cómo entender que en el ámbito del derecho penal, direccionado a la persecución y encierro de excluidos, se articulen discursos progresistas y de izquierda? ¿Cómo comprender esta paradoja? ¿Estamos realmente frente a una paradoja?

En el marco de estos discursos progresistas y hasta de izquierdas, las denominadas garantías del proceso penal, o más bien las garantías de quienes son o pueden ser eventualmente perseguidos por el sistema penal, ocupan un lugar predominante. Con algo de generalidad podría decirse que a excepción del denominado abolicionismo penal, las líneas más progresistas del derecho penal depositan en el sistema de garantías del liberalismo una extraordinaria confianza para atenuar las atrocidades del sistema penal. Uno podría pensar que efectivamente las garantías limitan cierto ejercicio del poder, pero también lo legitiman. De esta manera, la denostada ley del talión que predica “el ojo por ojo, diente por diente” podría ser leída en clave garantista puesto que en definitiva limita a solamente un ojo por cada ojo, y solamente un diente por cada diente. Ya en este registro, entonces, mi asombro sobre el discurso progresista y de izquierda en el terreno fangoso del derecho penal se transforma en una duda. En una duda sobre aquellas variables, en especial las garantías liberales, sobre las cuales se deposita esa extraordinaria confianza para atenuar los excesos del sistema penal. De esta manera cabe preguntarse ¿qué valor tienen las garantías? ¿Qué relación existe entre ellas y el sistema penal? ¿Las dudas sobre las garantías pueden ser la clave para resolver el asombro que causa un discurso progresista y de izquierda en el ámbito penal?

Aquí no abordaré todos mis interrogantes, y no creo que alcance atenuar mi asombro ni despejar todas mis dudas. Ni siquiera abordaré el discurso garantista en su totalidad, pero en mis indagaciones alrededor del principio de legalidad encontrarán como trasfondo estos mantos de asombro y dudas.

En primer lugar presentaré de modo genérico cómo el principio de legalidad se conceptualiza como un límite al poder punitivo, para luego abordar de modo más preciso la manera en la cual Eugenio Raúl Zaffaroni y Luigi Ferrajoli lo exhiben como un dique de contención del poder de castigar. Luego, tras subrayar que el principio de legalidad fue incluido en el sistema legal por las mismas agencias que tienen el poder de castigar, daré cuenta de los desarrollos de Beccaria y Feuerbach y sostendré que en sus conceptualizaciones el principio de legalidad es un límite del poder de castigar, pero un límite que se ajusta perfectamente con la justificación del castigo. Por último ensayaré unas breves reflexiones finales.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PODER PUNITIVO NOTAS PRELIMINARES

El principio de legalidad no es patrimonio del derecho penal, sino que también tiene su aplicación y funcionamiento en el derecho tributario y en el derecho administrativo. Sin embargo aquí quisiera detenerme en el modo en que se conceptualiza la relación entre el principio de legalidad y el poder punitivo. En términos generales se apunta al principio de legalidad como aquel que indica que “no hay crimen, no hay pena, sino hay ley previa,” y en numerosas ocasiones se lo menciona mediante su formulación latina nullum crimen nulla poena sine lege praevia.

Una primera revisión sobre la literatura que aborda el principio de legalidad indica que se trata de un dispositivo para limitar, para establecer frenos y diques de contención, al poder punitivo del Estado. Y no se trata de una literatura marginal, de aproximaciones periféricas de la academia jurídica, sino que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ligado estrechamente el principio de legalidad con la necesidad de contener al poder punitivo, puesto que en numerosos pronunciamientos sostuvo que “el principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad democrática” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 21/08/2013, “Caso Mémoli vs. Argentina, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas; párr. 154; 23/11/2012, “Caso Mohamed vs. Argentina, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,” párr. 130; 06/05/2008, “Caso Yvon Neptune vs. Haití, fondo, reparaciones y costas” párr. 125; 20/06/2005, “Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas”, párr. 90; 27/11/2013, “J. vs. Perú, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,” párr. 278). Además, subrayó que era especialmente importante en tanto que límite y regulación al poder punitivo: “en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 06/05/2008, “Caso Yvon Neptune vs. Haití, fondo, reparaciones y costas,” párr. 125; 20/06/2005, “Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, fondo, reparaciones y costas,” párr. 90; 31/08/2008, “Caso Ricardo Canese vs. Paraguay fondo, reparaciones y costas,” párr. 177; 18/11/2004 “Caso De La Cruz Flores vs. Perú, fondo, reparaciones y costas,” párr. 80; 02/02/2001, “Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas,” párr. 107; 25/11/2005, “Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, fondo, reparaciones y costas,” párr. 187).

Esta conceptualización del principio de legalidad también se lee en diseños teóricos sofisticados, que no dudan en articularlo como un poderoso límite al poder de castigar. En lo que sigue me interesa presentar el modo en que el principio de legalidad se inscribe en los desarrollos conceptuales de los autores notablemente relevantes en buena parte de América Latina como son Eugenio Raúl Zaffaroni y Luigi Ferrajoli. A mi modo de ver, presentar sus desarrollos es importante no solamente por la extraordinaria rigurosidad e influencia que tienen sus propuestas teóricas sino también porque son autores leídos por los sectores más progresistas del derecho penal.

DERECHO Y JUSTICIA PENAL COMO LÍMITES AL PODER PUNITIVO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA OBRA DE EUGENIO ZAFFARONI

Tras constatar el fracaso de las teorías legitimantes del castigo, Zaffaroni ensaya una teoría negativa y agnóstica de la pena, conceptualización que se construye justamente a la luz de este fracaso (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2002, Derecho Penal. Parte General 44). De esta manera puede afirmarse que “la pena es (a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 44). El carácter negativo de esta conceptualización reside en que no asigna ninguna función positiva a la pena y en que se obtiene a través de una exclusión. Asimismo, es un abordaje “agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 45).

Es a partir de esta teoría negativa y agnóstica de la pena que Zaffaroni entiende el rol de la judicatura, las garantías penales, y construye su teoría del delito (Zaffaroni, Alagia, Slokar).

En todos los casos, la tarea de los jueces y del derecho penal es establecer límites a un desbocado poder punitivo, evitando que el Estado de derecho devenga en un Estado de policía. En este orden de ideas, “la función más obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la República misma” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 5).

En línea con lo anterior, respecto de las conceptualizaciones en materia penal Zaffaroni no duda en postular que toda construcción teórica debe elegir entre: “(a) legitimar discursivamente la criminalización y el ejercicio del poder punitivo por parte de todas las agencias del sistema penal; o (b) limitar la legitimación al poder de reducción de sus agencias jurídicas (legitimar el acotamiento de la criminalización)” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 29). Es claro que Zaffaroni se inclina por la segunda de las opciones, pero para realizar esta elección antes es necesario haber decidido si “(a) en homenaje a la criminalización, se legitima la reducción del poder de las agencias jurídicas o si (b) en homenaje a la limitación de la criminalización, se legitima el aumento del poder de éstas” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 29). De alguna manera, el dispositivo para (b) limitar la criminalización parece ser (b) el incremento y la legitimación del poder de las agencias judiciales. Es por ello que, respecto de los jueces penales, indica que “siempre que las agencias jurídicas deciden limitando y conteniendo las manifestaciones del poder propias del estado de policía, ejercen de modo óptimo su propio poder, están legitimadas, como función necesaria para la supervivencia del estado de derecho y como condición para su reafirmación contenedora del estado de policía que invariablemente éste encierra en su propio seno” (Zaffaroni, Alagia, Slokar 52). Finalmente, es a la luz de estas miradas sobre las teorizaciones en materia penal y el rol de la judicatura que propone refundar el derecho penal liberal “sobre la base de un agnosticismo completo acerca del poder punitivo, reconocido sólo como inevitable presencia política necesitada de contención, y la cuidadosa legitimación del ejercicio del poder jurídico penal como contención del poder punitivo” (Zaffaroni, 2005c, “El derecho penal liberal y sus enemigos” 174).

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