LA FUNCIÓN DEL COMPLIANCE EN EL ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA

Stalin Raza Castañeda

RESUMEN

En el presente ensayo se analizarán 6 aspectos fundamentales:

1. El estado de la cuestión en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, desde un abordaje tanto teórico como práctico;

2. La compatibilidad constitucional de la responsabilidad penal de las personas jurídicas;

3. Los modelos de imputación de las personas jurídicas conocidos hasta la actualidad;

4. Los problemas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la Dogmática Penal estándar;

5. Las funciones del compliance para evaluar la responsabilidad penal de las personas jurídicas; y,

6. La necesidad o no de elaborar una nueva Dogmática Penal para los casos de responsabilidad penal de las personas jurídicas y las funciones del compliance en tal dogmática.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance, Teoría de Sistemas, modelo de transferencia, culpa por defecto de organización, autorregulación, heterorregulación, compliance officer, riesgos especiales, buen ciudadano corporativo, culpabilidad constructivista.

ABSTRACT

The following essay will contain 6 fundamental aspects:

1. A theoretical and practical approach to the state of art for attributing criminal responsibility to legal entities.

2. How attributing criminal resposibility to legal entities is compatible with law governed constitutional democracies.

3. The known models of attributing criminal responsibility to legal entities.

4. An analysis of the conflict between attributing criminal responsibility to legal entities and the existing structure of criminal law and criminal procedures.

5. Compliance’s role in determining criminal responsibility to legal entities.

6. An evaluation of whether or not it is necessary to improve the structure of criminal law and criminal procedures so that they can be applied in affairs of criminal responsibility to legal entities; and if it is the case, how compliance will support the new structure.

KEY WORDS: Liability criminal of the legal persons, compliance, Theory ofSystems, model of transfer, guilt by defect of organization, selfregulation,hetero-regulation, compliance officer, special risks,good corporate citizen, constructivist guilt.

INTRODUCCIÓN

El título del presente trabajo presupone que tanto las nociones del compliance en sentido general, como del específico compliance penal -si acaso puede hablarse de él- son conocidas por haber sido objeto de un tratamiento doctrinario medianamente exhaustivo; sin embargo de lo cual, se considera indispensable dedicar una primera parte a una breve reseña de lo que se conoce como “estado de la cuestión”, en la que especialmente se dará cuenta de los argumentos a favor y en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su compatibilidad con los principios fundamentales de un Derecho Penal acorde con la noción del Estado Constitucional (acto, lesividad, culpabilidad y ultima ratio), para concluir identificando los dos principales modelos de imputación actualmente aceptados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia comparada, con el propósito de determinar cuál de ellos satisface de mejor forma tales principios.

Una vez hecha tal determinación, la segunda parte del trabajo, que constituye su objeto central, partirá de otro supuesto general, que es la necesidad de contar con un compliance como instrumento para analizar el comportamiento conforme a Derecho de la persona jurídica y de esta manera establecer si su organización interna ha sido o no defectuosa, instrumento que ayudará a determinar su grado de participación en la comisión de delitos desde su estructura empresarial. En tal sentido, esta parte del trabajo buscará ensayar algunas respuestas a las siguientes preguntas: 1. ¿Qué función tiene el compliance en el modelo de responsabilidad penal escogido?; 2. ¿Cuáles son los problemas que enfrenta el compliance en relación con las categorías de la dogmática penal estándar?; y, 3. ¿Cuál es la función del compliance al momento de evaluar la responsabilidad penal de la persona jurídica?

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y COMPLIANCE:

Como ya se anticipó, resulta indispensable tener en cuenta que la causa necesaria y suficiente para la existencia del denominado compliance aplicado al ámbito penal, es la aceptación teórica y la constatación práctica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; aspecto doctrinariamente polémico y por ello, ampliamente debatido, sobre el cual la teoría estándar da cuenta, recurriendo a dos grupos de argumentos, unos a favor; y, otros en contra de esta forma de imputación penal.

En el primer grupo destacan argumentos de carácter utilitarista relacionados con la complejidad y globalidad de las actividades de la empresa, así como con la necesidad de proveer respuestas jurídicas idóneas a un fenómeno que parece haber superado las capacidades explicativas de las categorías dogmáticas hasta ahora existentes; y en el segundo, objeciones relacionadas con el sentido del “injusto” penal, del que desde Kant han sido sujetos de imputación exclusivos las personas físicas, bajo la premisa de autonomía de la voluntad y consecuentemente, de individualización del reproche; así como objeciones de corte igualmente utilitarista relacionadas con la finalidad preventiva del Derecho Penal, de acuerdo con las cuales, las penas impuestas a las personas jurídicas no pertenecen al ámbito estrictamente penal, sino cuando más, al derecho administrativo sancionatorio; y en tal sentido, hablar de una supuesta responsabilidad penal de la persona jurídica no acredita la finalidad preventiva de la pena strictu sensu, sino que por el contrario, configura una suerte de responsabilidad objetiva, mucho más cercana a la noción anglosajona de la strict laibility.

En la línea de justificar la necesidad de responsabilizar penalmente a la persona jurídica, merecen destacarse los intentos de fundamentación que se han hecho a partir de la denominada “Teoría de sistemas” de Nicklas Luhmann6 por autores que la han utilizado para caracterizar a la organización de la empresa como un sistema autopoiético capaz de generar relaciones comunicativas que configuran una verdadera autonomía funcional de los entes ficticios, dotándolos de capacidades cognitivas propias que los convierten en “máquinas históricas no triviales”, a partir de lo cual deducen su competencia como sujetos de imputación en general y de imputación penal, en particular.

Dada la capacidad explicativa de esta teoría, se abundará sobre ella y se la utilizará más adelante como referencia fundamental cuando se analice la posibilidad de construir8 una dogmática penal específica para la responsabilidad penal de la persona jurídica, así como para la existencia y funciones del compliance, sin dejar por supuesto de advertir las diferentes objeciones que se le puedan hacer.

En la misma línea pero como alternativa a estos grupos de argumentos, se considera también la posibilidad de fundar la responsabilidad penal de las personas jurídicas teniendo en cuenta los contenidos axiológicos de lo que se conoce como “Constitución económica”, cuyos alcances estarán condicionados por el énfasis más liberal o más intervencionista que pongan los estados en la actividad económica; y es así que existen constituciones en América Latina, como la ecuatoriana que han optado por sistemas de economía centralizada, que tratan sin embargo de conciliarse con declaraciones holísticas referidas a nociones como la “pacha mama”, el “buen vivir” o los “derechos de la naturaleza”, para justificar una caracterización del sistema económico como “social y solidario”, “funcional al ser humano”, reconociéndolo como “sujeto y fin” y propendiendo a un equilibrio entre “sociedad, estado y mercado”9, pero al mismo tiempo, enfatizando en la importancia de un régimen de desarrollo “planificado”, que entre otros ha de perseguir como objetivos, “…la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y la generación de trabajo digno y estable…”10, para cuyo efecto impone al estado la obligación de “…Impulsar el jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan….

Estos principios, sumados a los mecanismos de democracia directa y participación ciudadana, así como al cambio de paradigma epistémico que podría constituir el reconocimiento de los derechos de la naturaleza y la responsabilidad intergeneracional, bien podría decirse que representan el núcleo duro de una Constitución económica que sin lugar a dudas asigna al estado un rol muy diferente de aquel que tendría en un diseño de “economía social de mercado” o cualquiera otro de corte más liberal, imponiéndole claras obligaciones de intervención y regulación orientadas a alcanzar ese deseable “equilibrio” entre sociedad y mercado; obligaciones que no derivan ya meramente de un programa político, sino de la fuerza vinculante de la propia Constitución.

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