LAS MARCAS DE DISTRIBUIDOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL ECUADOR

Lenín Hurtado Angulo

RESUMEN

Las marcas representan una herramienta fundamental en el ejercicio del comercio y, consecuentemente en la competencia económica, muy recientemente en el Ecuador las marcas dejaron de ser una forma de establecer el origen empresarial y se constituyeron sólo en una forma de identificación de productos y servicios en el mercado, todo llevado por el auge de los autoservicios como forma de expendio de productos de una gran variedad. Tales canales de distribución lograron un enorme nivel de penetración en el mercado de expendio de alimentos, razón por la cual hoy es el principal mecanismo de ofrecer y adquirir tales productos. Es en ese escenario que adquieren una posición de dominio y, de acuerdo a nuestro criterio, han abusado y abusan de tal posición, en contraposición de las normas de defensa de la competencia, configurando incluso una tolerada competencia desleal.

PALABRAS CLAVE: Marca, competencia desleal, signo, daño concurrencial.

ABSTRACT

Brands represent a fundamental tool in the course of trade and, as a result in economic competition, very recently in the Ecuador brands ceased to be a form to establish the business origin and constituted only in a form of identifying products and services on the market, all led by the rise of the supermarkets as a way of dispensing products. Such channels of distribution managed a huge level of penetration in the market of retail sale of food, reason by which today is the main mechanism of offer and purchasing such products. Is in this scenery that they acquire a dominant position and, according to our criteria, they have abused of such position, in contrast to rules in defense of the competition, setting up even a tolerated competition unfair.

KEY WORDS: Brand, unfair competition, sign, competitive damage.

INTRODUCCIÓN

En la dinámica comercial actual, los autoservicio2 han adoptado como mecanismo de comercialización de los productos que expenden, hacerlo con la marca que los identifica como tales, esto es, lo que inicialmente fue un nombre comercial, se ha tornado en una marca de productos, en diferentes clases internacionales Ésta, que bien podríamos llamar novedosa estrategia de mercadeo, plantea varias interrogantes al Derecho, muy particularmente al Derecho de la Competencia, pues es innegable que los autoservicios utilizan su posición en el mercado, para ofrecer al público consumidor, productos con su identificación de marca, en condiciones de evidente ventaja frente a aquellos comercializados a través de diversos canales de distribución con un importante componente en sus costos derivados en los necesarios esfuerzos publicitarios.

Pretendemos establecer si el daño concurrencial sufrido por los competidores de los autoservicios, los que son a su vez sus proveedores, en la provisión de bienes al público consumidor es o no lícito, es una de las conclusiones a las que esperamos arribar analizando la naturaleza jurídica de tales marcas frente a los preceptos del Derecho de la Competencia y las normas pertinentes vigentes en el Ecuador.

LA MARCA

Es cualquier signo que permite distinguir los productos y servicios de otros iguales o similares cuya finalidad es ser colector de clientela.

La definición doctrinal propuesta, define la marca a partir de la función que cumple, esto es, la distinción de un producto o de un servicio, de otros iguales o similares en un mercado determinado, indicando además la vital función que desempeña en la lucha concurrencial propia de la competencia económica; de ello podemos extraer algunos elementos que son vitales en la idea que debemos hacernos sobre estos signos:

a. Aptitud del signo.- De acuerdo a definición en análisis, no todo signo puede constituirse en marca, debe cumplir con determinados requisitos para tal efecto, el Anexo 1C del Tratado de creación de la Organización Mundial del Comercio (ADPIC), señala: “…  Los miembros podrán exigir como condición para el registro que los signos sean perceptibles visualmente…”. En otras palabras, cualquier signo que permita su representación gráfica y con capacidad distintiva es apto para constituirse en marca y, por lo tanto, para obtener la protección legal. Será la autoridad nacional competente la encargada de establecer la idoneidad del signo para ser considerada marca, esto se hará mediante el examen de “registrabilidad”, en función de las exclusiones señaladas en las disposiciones legales pertinentes. En primer lugar, se señala que el signo debe poder representarse gráficamente; “Este requisito viene impuesto por la necesidad de acomodar los nuevos tipos de marcas surgidos en el tráfico económico a los mecanismos y las funciones de un sistema de marcas registradas”4, lo anterior se explica en el hecho de que la Autoridad Nacional competente, en el proceso de registro, cuando éste se requiera como forma de constituir derechos sobre los signos, necesita dejar constancia de la existencia del signo, realizando publicaciones para que aquellos terceros que se puedan sentir afectados por la existencia del signo, puedan ejercer su derecho a oponerse motivadamente a que se admita tal registro o que se lo cancele cuando se lo ha concedido en violación de derechos que reclame como propios el opositor.

b) La Función Distintiva del signo.- El poder o carácter distintivo de un signo, es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca5. En definitiva es la posibilidad del signo de distinguir un producto o un servicio, todo en defensa de un público consumidor que, luego de haber probado el producto o de haber disfrutado del servicio, ha decidido que ese es el que cubre sus particulares expectativas, de allí que se sostiene que un signo puede tener distintividad desde un principio o adquirirla con posterioridad a su registro, lo que sí debe tener como requisito previo a su registro es capacidad distintiva. En conclusión, como consecuencia de esa necesaria capacidad distintiva que se exige de los signos a registrar como marca, no es posible la coexistencia de dos signos iguales para identificar productos o servicios iguales o similares. Este requisito está íntimamente ligado con la función básica de la marca; a saber: indicar el origen empresarial de los productos o servicios.

En efecto, esta función tan sólo puede ser desempeñada por los signos que tienen aptitud (intrínseca o adquirida como consecuencia del uso) para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una empresa frente a los productos o servicios de las restantes empresas. Debe señalarse que el carácter distintivo es un concepto jurídico indeterminado que tiene que concretarse caso por caso.

c. Límite territorial del derecho.- Pese a que la definición doctrinal inicialmente propuesta, no lo señala expresamente, la protección brindada por el registro marcario, tiene una limitación espacial (territorial), así lo reconocen la mayoría de las legislaciones en materia de marcas; el Art. 134 de la Decisión 486 de la CAN, señala que la distinción del producto o del servicio tendrá lugar en “un mercado determinado”, tal expresión tiene una connotación territorial, es decir, cuando se obtiene un registro de un signo como marca, la protección que se logra tiene limitaciones geográficas, esto es, tal registro tendrá validez únicamente en el país registrante. Lo previamente señalado, sin perjuicio del derecho consagrado en el Art. 142 ibídem, que señala: “Cuando el solicitante deseara prevalerse del derecho previsto en el Artículo 6 del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, deberá presentar el certificado de registro de la marca en el país de origen dentro del plazo de tres meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud”, la disposición del Convenio de Paris aludida en la norma comunitaria, señala: “Toda marca de fábrica o de comercio regularmente registrada en el país de origen será admitida para su depósito y protegida tal cual es en los demás países de la Unión, salvo las condiciones indicadas en el presente artículo. Estos países podrán, antes de proceder al registro definitivo, exigir la presentación de un certificado de registro en el país de origen, expedido por la autoridad competente. No se exigirá legalización alguna para este certificado.

Visto lo expuesto, podríamos afirmar que sería posible que dos signos coexistieran, siendo idénticos o similares, si identificaran productos o servicios en clases internacionales diferentes, con lo cual la posibilidad de confusión en el público consumidor sería remota, es lo que se denomina principio de especialidad. Asimismo, podrían coexistir signos iguales o similares, identificando productos o servicios en la misma clase internacional, pero en mercados diferentes, es decir, en diferentes países, con la salvedad a señalar infra en relación con las marcas notorias y las renombradas. En los derechos de propiedad industrial, por último, existe una dificultad adicional para que puede atribuirse efectividad en un país a la exclusiva otorgada por un Estado extranjero; y es el carácter estrictamente territorial del acto concesional al que se vincula tal exclusiva, que nace como un acto administrativo de un Estado concreto que, por su propia naturaleza, sólo puede tener valor y ser actuado dentro de su propio territorio. De ahí que la protección no pueda exceder esos límites territoriales y que, por tanto, la concesión administrativa otorgada por un Estado no pueda tener virtualidad en los demás países

Todo el esquema descrito se podría afirmar que constituye la regla general, en consecuencia, existen excepciones a la misma, que están dadas, en primer término, por las llamadas marcas notorias, definidas en el Art. 224 de la Decisión 486 de la CAN como: “Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido”; y, en segundo término, por las llamadas marcas de alto renombre, definidas en el segundo inciso de la letra e) del Art. 196 de la Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana: “Se entenderá que un signo es de alto renombre cuando fuese conocido por el público en general en el país o internacionalmente”.

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