LOS ACUERDOS ENTRE CRIMINALES Y ADMINISTRADORES DE LA JUSTICIA PENAL. EL “ARREPENTIDO” O “COLABORADOR” QUE NEGOCIA CON LA JUSTICIA PENAL

Pablo Galaín Palermo

RESUMEN

La política criminal diseñada por los organismos internacionales y supranacionales para la lucha contra determinados fenómenos que ponen en riesgo la seguridad pública a nivel nacional e internacional, exige a los estados nacionales que introduzcan en sus respectivas legislaciones determinadas figuras procesal penales.

La lucha contra aquello que se denomina “crimen organizado” nos ha traído la figura del arrepentido o colaborador, aquel sujeto que decide abandonar una estructura criminal con forma de grupo organizado y accede a colaborar con la administración de justicia en el desmantelamiento de dicho grupo criminal. La colaboración debería ser mediante la entrega de información valiosa, aquella que no hubiera sido posible conocer de otro modo. Este acto de delación se cierra con un acuerdo que beneficia al informante con una rebaja punitiva o, incluso, con la exención de pena. Una u otra posibilidad dependerá de la discrecionalidad del fiscal que negocia el acuerdo. Este artículo se refiere al análisis crítico de dicha figura procesal penal en un contexto genealógico, filosófico, normativo y fáctico, tomando como referencia el ordenamiento jurídico penal de Uruguay.

PALABRAS CLAVE: Política criminal, colaborador, arrepentido, crimen organizado.

ABSTRACT

Nowadays there are international organisms, which formulate criminal policy to fight against different threats to national and international public security. These policies oblige countries to implement a criminal and procedural system. The fight against whatever is defined as “organized crime” justifies the creation of the “penitent” or “collaborator”. This is the person who decides to abandon organized crime and collaborate with the criminal justice administration in order to incriminate their ex-criminal group. The collaborator should give valuable information that could not be found by using other investigation methods. The collaboration leads to a plea bargain: the collaborator could get a lighter punishment or even be released, according to the discretionary power of the prosecutor.

This article gives a critical analysis of this topic in a genealogical, philosophical, normative and practical framework in Uruguay.

KEY WORDS: Criminal policy, collaborator, repentant, organized crime

INTRODUCCIÓN

La amable invitación de los organizadores de las jornadas Uruguayo Santafesinas de Derecho, para hablar en el panel “L figura del arrepentido en el sistema penal” me obligó a pensar sobre un tema de actualidad en Uruguay y Argentina, sobre el que no muchos se han detenido a pensar, pero que sin embargo, se aplica a diario por los operadores del sistema que administra casos penales. ¿Estamos acaso ante un derecho que premia la delación, una excusa absolutoria, una circunstancia de alteración de la pena, una técnica de investigación procesal en una política criminal preventiva? A primera vista nos queda la impresión de que no se trata únicamente de una técnica dentro de un sistema de premios en lugar de castigos sino de estar viviendo un retorno por la puerta grande del combate a la “inseguridad” del viejo “derecho penal de autor”, en el marco de un sistema penal de “defensa social” y prevención en una sociedad de riesgos.

Utilizaré indistintamente y como sinónimos los conceptos de “colaborador” (Art. 6 Ley 18.494 Uruguay) y “arrepentido” (Art. 29 ter Ley, 24.424, Ley 25.241, Art. 41 ter Ley 26.364, Ley 26.683 Argentina) que si bien han sido recogidos en las leyes de ambos países con distinta nomenclatura, provienen de la misma fuente internacional (Art. 26 Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos).

CONTEXTO FÁCTICO

A partir de los años setenta ha comenzado un enfrentamiento dialéctico irreconciliable entre los generadores del “miedo al delito” y los que denuncian que ese miedo no solo ha llevado a aumentar el uso y la extensión de la pena de privación de libertad sino que ha resquebrajado las bases de las relaciones sociales en su versión de “miedo hacia el otro”. Este enfrentamiento se ha recrudecido en los ochenta, por un lado, entre los partidarios de la “ley y el orden” y, por otro, todas sus manifestaciones de “mano dura”, “tolerancia cero” y “derecho penal del enemigo” con los partidarios de las alternativas a la pena y de la justicia restaurativa o reparadora que exigen, entre otras cosas, el redescubrimiento de la víctima y la posibilidad de mediación entre las partes enfrentadas por el delito. Este no es un enfrentamiento fácil de dirimir, entre otras cosas, porque entre medio de esos dos “grandes bloques” político criminales hay diversas miradas que pretenden explicar el delito desde la tradicional división histórica de políticas de “izquierda” o “derecha” con fines académicos (Bourdieu, Wacquant) o político-electorales. Más allá de estas cuestiones, el sistema penal debe decidir cuál es su función primordial, si la protección de bienes jurídicos, la confianza en la norma, la resocialización o intimidación de los delincuentes, la persecución de funciones simbólicas y morales de comunicación o si persigue otros efectos empíricos relacionados con la disminución efectiva de los delitos.

El sistema penal debe demostrar empíricamente su eficacia, al menos, mediante una reducción de la violencia asociada a su intervención. En mi opinión, el derecho penal tiene que cumplir con su objetivo preventivo (aunque fracase constantemente, en tanto es imposible evitar que se cometan delitos), pero también debe cumplir una función de recomposición de las relaciones sociales rotas, porque solo de este modo se pueden interpretar los principios de proporcionalidad, ultima ratio, fragmentariedad, lesividad y necesidad de pena, sin contar previamente con la posibilidad de fracaso. En los tiempos que vivimos el Estado ya no se legitima por sus bondades, por los servicios públicos que brinda a cambio de los impuestos, porque se vive una crisis de “estado de bienestar”. Autores como Bourdieu y Wacquant describen que la crisis del bienestar conduce a la inseguridad y el miedo, y a una lucha política permanente al interno del Estado entre su “mano izquierda” (la que tiene que atender los reclamos sociales y proteger derechos) y su “mano derecha” (la que utiliza para liberalizar el mercado e imponer orden social);  mientras que María Laura Böhm se refiere al enfrentamiento entre un populismo neoconservador de mercado de derecha y un populismo intervencionista nacionalista de izquierda que hacen ver al viejo derecho penal liberal como algo arcaico y atrasado.

Ambos tipos de gobierno, esto es, de izquierda o derecha recurren a la dialéctica de la seguridad/inseguridad, entre el miedo y el peligro, para justificar la necesidad de mayor seguridad a través de más técnicas invasivas de control. De esta forma la seguridad es el paradigma explicativo y justificador de todas las técnicas de prevención de la criminalidad, más allá de la vulneración de derechos o garantías, que son ponderadas en un rango inferior a la necesidad de protección contra determinados delincuentes.

Como se ve, la protección es selectiva ya no con posterioridad al delito, sino con anterioridad al mismo, en una especie de retorno al viejo derecho penal de autor legitimado por un renacimiento de la defensa social frente a los sujetos peligrosos. Si la política (criminal) invade el derecho para proteger a la sociedad de determinados enemigos en clave de defensa social, si la dogmática se vuelve funcional a estos designios, cabe preguntarse si las viejas políticas de la seguridad nacional de las épocas de dictadura acaso no han sobrevivido en las actuales políticas de seguridad ciudadana de nuestras democracias. Durante la guerra fría el terrorista (delincuente político, guerrillero) era una amenaza exterior que obliga a doctrinas de seguridad nacional, mientras que hoy en día, el terrorista (y los miembros de grupos organizados criminales) es un enemigo de la política interior, una amenaza constante que fundamenta todas las medidas de excepción y contralor que obliga a doctrinas de seguridad ciudadana.

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