LEYENDO A FERRAJOLI: CONSIDERACIONES SOBRE LA JURISDICCIÓN

Michele Taruffo

Universidad de Pavía, Italia

RESUMEN:

Los aspectos de la obra de L. Ferrajoli que más atraen la atención de los procesalistas son los relacionados con la administración de justicia y los caracteres de la jurisdicción. El punto de partida fundamental queda fijado por Ferrajoli al subrayar que la jurisdicción es una garantía secundaria para asegurar la protección judicial de los derechos. Y esta garantía tiene que ser general, ya que ningún derecho existe realmente sin una protección efectiva por parte de los tribunales.

En el contexto judicial, la justicia resulta bien administrada cuando las normas jurídicas se aplican correctamente y la verdad de los hechos en disputa se determina de acuerdo con las pruebas, tal como pretende la teoría clásica de la toma de decisiones judiciales.

Sin embargo, pueden plantearse aquí algunos problemas (que son fácilmente resolubles), si tomamos en consideración los poderes discrecionales —que tienen muchos jueces— para interpretar las normas creando nuevos derechos y los casos en que remedies precede rights.

En cualquier caso, Ferrajoli rechaza la denominada objeción contra-mayoritaria, subrayando que la fundamentación principaldel papel de los jueces no radica en su elección popular sino ensu actuación de acuerdo con el Derecho.

PALABRAS CLAVE: Ferrajoli, jurisdicción, poderes discrecionales.

ABSTRACT:

The proceduralist’s attention is attracted mainly by the aspects of Ferrajoli’s work dealing with the administration of justice and the characters of jurisdiction. The basic starting point is when Ferrajoli stresses that jurisdiction is a secundary guarantee ensuring the judicial protection of rights. Such a guarantee has to be general, since no right actually exists without an effective protection offered by courts. In judicial contexts, justice is properly administered when legal rules are correctly applied, and the truth of the facts in issue is established, according to evidence and proof, as the classical theory of judicial decision-making claims. Some problems may arise, however, but may be easily solved when one takes into account the discretionary Powers -belonging to many judges- to interpret the rules creating new rights, and the cases in which remedies precede rights. At any rate, Ferrajoli rejects the so-called counter majoritarian objection outlining that the basic foundation of the judge’s role is not a popular election, but relies upon the judge’s compliance with the law.

KEYWORDS: Ferrajoli, jurisdiction, discretionary powers.

1. Si se hojea la obra magna de L. Ferrajoli, es normal que la atención de un procesalista se concentre de forma especial en los puntos en los que el autor se ocupa de la jurisdicción y de las funciones que ésta cumple o debería cumplir en el contexto de un sistema democrático y de tutela de los derechos. Es, pues, sobre estos aspectos del pensamiento de Ferrajoli que me propongo realizar algunas observaciones.

El punto de partida del discurso es la calificación de la jurisdicción como garantía secundaria, cuya función fundamental consiste en asegurar la justiciabilidad de las violaciones de los derechos

Ferrajoli aclara que se trata de garantías reparatorias que tienen la finalidad de eliminar o reducir el daño producido, o de intimidar y castigar a los responsables5, y que la jurisdicción no garantiza la satisfacción inmediata de los derechos, dado que este es el carácter propio de las garantías primarias, pero asegura la anulabilidad de los actos inválidos y la sanción de los actos ilícitos realizados en violación de las garantías primarias6. Aclara también que de hecho las garantías secundarias, y entre ellas la jurisdicción, pueden no darse y presuponen la creación de aparatos judiciales capaces de aplicarlas adecuadamente. Finalmente,

Ferrajoli precisa que las garantías jurisdiccionales se articulan en una serie de sub-garantías de carácter específicamente procesal, como las reconocidas habitualmente en normas constitucionales o en principios fundamentales del proceso.

No se puede estar en desacuerdo con las líneas generales de esta concepción de las garantías jurisdiccionales (salvo alguna precisión que haré enseguida). Ésta tiene, en efecto, la ventaja de establecer con claridad la función fundamental de la jurisdicción como instrumento indispensable de la implementación de los derechos. Por un lado, esto implica que se abandonen fórmulas habituales como las que sostienen que la justicia es un servicio, una empresa, una rama de la administración pública, etc., siguiendo una línea de desvalorización de la jurisdicción que se combina con la exaltación de las diversas formas de justicia privada, como si la verdadera justicia la hicieran los árbitros (escogidos y pagados por las partes) y no los jueces (preconstituidos por ley y no retribuidos por sus usuarios).

Por otro lado, destaca claramente que la garantía jurisdiccional no puede no tener carácter general, en el sentido de que -al menos en principio- no existe realmente derecho alguno si éste no está acompañado de tutela jurisdiccional. Decir -como se hace a veces- que un derecho existe pero no goza de garantías jurisdiccionales y, por tanto, no es susceptible de una acción ante un juez, supone no haber entendido el vínculo intrínseco que debe darse, precisamente, entre la existencia de un derecho y la posibilidad de hacerlo valer en juicio en caso de violación o falta de implementación. Ferrajoli apunta un fenómeno gravísimo, constituido por el hecho de que numerosos derechos fundamentales, a veces garantizados constitucionalmente, siguen careciendo de protección, en la medida en que no permiten ejercer una acción judicial y destaca, en particular, entre esos derechos sin tutela los derechos sociales. Este fenómeno existe, ciertamente, y constituye una de las lagunas más graves de los sistemas jurídicos actuales, empezando por el italiano.

Al respecto, la denuncia de Ferrajoli es debida y no puede más que ser compartida. La triste observación que se puede hacer es que vivimos en sistemas que se contentan con hacer vacías proclamaciones retóricas de los derechos fundamentales, olvidando que sin garantía jurisdiccional no se trata más, precisamente, que de vacías proclamaciones retóricas. abordando la identificación de sus caracteres fundamentales, en particular: a) la aplicación a los casos concretos de las norma sustantivas violadas; y b) la determinación de los hechos sobre la base de las pruebas, como premisa necesaria para la adecuada aplicación

de las normas substantivas. Ferrajoli subraya, oportunamente, que el núcleo central de la jurisdicción consiste en la determinación del supuesto de hecho sujeto a juicio, en un acto declarativo o cognitivo con el que el juez determina los hechos y su nomen juris, aplicando las normas a los hechos. Textualmente: el juicio es, en efecto, prueba del hecho, a la que es aplicada la norma y, a la vez, interpretación operativa de la norma aplicada al hecho. A este análisis del juicio jurisdiccional se remite Ferrajoli cuando dice, en otra parte, retomando las mismas definiciones y vinculándolas directamente con el principio de estricta legalidad que rige siempre que la jurisdicción desarrolla la función que le es propia, de aplicación sustantiva y, por tanto, de afirmación de la ley.

En esta forma de configurar la naturaleza fundamental de la jurisdicción resuenan las doctrinas clásicas acerca de la decisión judicial como aplicación de la ley substantiva a los hechos del caso concreto que hayan sido objeto de una adecuada demostración probatoria, cosa que no es nueva en Ferrajoli. Esto no impide, sin embargo, que pueda hacerse alguna observación sobre la misma e incluso plantear alguna duda.

Por un lado, poner tan clara y decididamente el acento en la aplicación de las normas sustantivas en la decisión judicial permite dejar a un lado las teorías, que florecen especialmente, pero no sólo, en Estados Unidos, según las cuales la única justicia de la que se puede hablar en el ámbito de la jurisdicción es la justicia del proceso.

En la cultura jurídica y filosófica norteamericana la idea de la procedural justice, en sus distintas versiones (desde Rawls a los psicólogos experimentales), ha tenido primordialmente el efecto de distraer la atención de la justicia o injusticia sustancial de la decisión judicial para concentrar el discurso sobre la justicia o injusticia del procedimiento, como si ésta pudiera absorber a aquélla, o asegurase a priori, la justicia del resultado final del procedimiento. Se trata de un discurso que no es nuevo (parecido al propuesto por Luhmann en Legitimation durch Verfahren), que tiende a poner el acento en la legitimación y aceptabilidad de la decisión judicial, más que en su justicia substancial: de ésta, por otra parte, se olvidan los adeptos de la procedural justice. Las versiones italianas de concepciones como éstas se concentran —como es sabido— en la idea del justo proceso, que ha sido tan influyente que ha llevado incluso a la reforma del art. 111 de la Constitución.

Más allá de las contingentes motivaciones políticas (se trata, en realidad, de hacer justo el proceso penal para algunos imputados excelentes) y del hecho que las garantías fundamentales del proceso ya existían desde hace tiempo, éste ha sido un factor que, una vez más, ha llevado a muchos a sostener que la función de la jurisdicción se agota en asegurar la justicia de los procedimientos jurisdiccionales, pero no involucra a la justicia sustancial de las decisiones judiciales. Respecto de estas concepciones, muy discutibles pero no por ello menos difundidas, el fuerte énfasis de Ferrajoli en que la función esencial de la jurisdicción es la afirmación y la aplicación de la ley sustantiva y, por tanto, de la correcta aplicación de la ley como condición esencial de la justicia de las decisiones, debe tomarse en muy seria consideración. Cuando se trata de asegurar la implementación de los derechos fundamentales, pero también cuando se trata de determinar cualquier otra situación jurídica, la idea de que se hace justicia llevando a cabo un procedimiento fair, pero no asegurando la correcta aplicación de la ley, debería resultar al menos curiosa.

Por otro lado, resulta no menos esencial la afirmación de Ferrajoli, confirmada y repetida en diversas ocasiones, según la cual la garantía jurisdiccional implica la determinación,

basada en las pruebas, de la verdad de los hechos que están en la base de la controversia: la legitimidad de la decisión reside en la garantía de la determinación imparcial de la verdad. También a este respecto Ferrajoli hace referencia a concepciones clásicas sobre la naturaleza de la decisión judicial, de la función de la prueba y de la necesidad de una determinación verdadera de los hechos del caso. No se puede obviar, sin embargo, incluso adhiriendo absolutamente a la tesis de Ferrajoli, que ésta va -en el panorama actualnetamente a contracorriente.

Ante todo, aunque parezca producirse una suerte de retorno a la verdad en el plano filosófico y epistemológico16, los veriphobics y los deniers de la verdad son aún numerosos, especialmenteentre los juristas y, en particular, entre los procesalistas.

En realidad, no todos los procesalistas comparten posiciones escépticas o indiferentes sobre el problema de la determinación de la verdad en el proceso. Sin embargo, es importante que Ferrajoli considere central entre las condiciones para la implementación de las garantías jurisdiccionales la determinación de la verdad sobre los hechos.

Las razones por las que es importante son, al menos, dos. La primera es que la justicia de la decisión judicial no puede dejar de suponer, como condición necesaria (aunque, obviamente, no suficiente), la determinación de la verdad de los hechos sujeto de la controversia: como muchos piensan, ninguna decisión puede considerarse justa si se funda en una reconstrucción errónea de los hechos. La segunda razón es que de esta forma se puede reorientar la función de las pruebas en un sentido epistémico, es decir, considerándolas como instrumentos para el descubrimiento de la verdad en el proceso, abandonando las recurrentes concepciones de la prueba como instrumento puramente retórico cuyo objetivo es producir una persuasión favorable en la mente del juez.

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