NI POSITIVISMO JURÍDICO POSTPOSITIVISTA NI NEOCONSTITUCIONALISMO: UNA DEFENSA DEL CONSTITUCIONALISMO POSTPOSITIVISTA

Manuel Atienza

RESUMEN

El proceso de constitucionalización en los sistemas jurídicos del mundo occidental ha generado un interesante debate; por un lado, se presenta el positivismo jurídico (con sus variantes), que principalmente entiende al Derecho como conjunto de normas, cuyo atributo más importante se halla en la autoridad y forma de su expedición, desligada totalmente de la moral; y por otro lado, el llamado “neoconstitucionalismo”, que en total oposición al anterior, ve al Derecho como un conjunto de principios (reconocidos en la Constitución), cuya aplicación es meramente valorativa y sustantiva y, por lo tanto, requiere la moral en el Derecho. Frente a estos escenarios antagónicos y hasta cierto punto insostenibles, se presenta, como alternativa, el constitucionalismo postpositivista. Éste concibe al Derecho de una manera más amplia, completa y compleja, que incluye aspectos descriptivos, normativos y valorativos, orientando la práctica del jurista en el contexto del Estado Constitucional.

PALABRAS CLAVE: Neoconstitucionalismo, constitucionalización, positivismojurídico, postpositivismo constitucionalista

ABSTRACT

The process of founding constitutions in the legal systems of the Western world has generated an interesting debate; on the one hand, legal positivism (with its variants), which principally understands Law as a set of rules, whose most important attribute lies on the authority and the way it is expedited, totally detached from morality. On the other hand, the so-called “neoconstitutionalism”, which in total opposition to the previous one, sees the Law as a set of principles (recognized in the Constitution) whose application is purely evaluative and substantive, and therefore, requires morality in Law. Facing these antagonistic and to some extent unsustainable scenarios, postpositivist constitutionalism appears as an alternative. It conceives Law in a broader, more complete, and complex way, which includes descriptive, normative and value aspects, guiding the practice of the jurist in the context of a Constitutional State.

KEY WORDS: Neo-constitucionalism, process of founding constitutions, legalpositivism,postpositive constitucionalism

1.

Si alguien me preguntara hoy ¿qué es eso del neoconstitucionalismo?, creo que le contestaría lo mismo o algo muy semejante a lo que aparece en el Diccionario de los lugares comunes de flaubert, en relación con el Derecho: “No se sabe qué es”. No estoy diciendo que yo no lo sepa, sino que no se sabe, que no se puede saber. Pero si lo que se me preguntara fuera si yo soy o no un neoconstitucionalista, mi respuesta inequívoca, incluso enfática, sería que no. Tampoco, por cierto, me considero un iuspositivista (de ninguno de los diversos tipos ahora existentes), aunque sí creo saber qué significa centralmente ser un autor iuspositivista. Veamos si soy capaz de explicar lo que en principio tiene todo el aire de una paradoja.

El término “neoconstitucionalismo” o “neoconstitucionalista” ha adquirido, como todo el mundo sabe, un gran predicamento en la teoría del Derecho de los países latinos -europeos y americanosen los últimos años. Pero no parecen existir expresiones equivalentes en otros ámbitos culturales; o, si existen, tienen un significado muy diferente. La procedencia de la expresión parece estar en la escuela genovesa, en varios representantes de la misma, que la introdujeron con un propósito manifiestamente crítico y descalificador: para referirse a una concepción del Derecho contraria al positivismo jurídico que ellos profesaban y profesan: digamos, al iuspositivismo metodológico o conceptual (la connotación de iuspositivismo realista podemos dejarla aquí de lado). Probablemente ese origen polémico tenga que ver con el uso tan confuso al que la expresión ha dado lugar.

La confusión se debe, en principio, a una serie de ambigüedades que arrastra el término, más o menos obvias, pero de las que no siempre es consciente quien lo utiliza. Es evidente, por ejemplo, que a veces se habla de “neoconstitucionalismo” para referirse a un determinado fenómeno (ciertos cambios que han tenido lugar en los sistemas jurídicos en los últimos tiempos: la existencia de constituciones con ciertas características y que desempeñan un papel especialmente relevante en el conjunto del ordenamiento jurídico), pero otras veces (y en ocasiones al mismo tiempo) a la conceptualización de ese fenómeno: el neoconstitucionalismo como teoría del Derecho. Que el neoconstitucionalismo puede entenderse, esencialmente, como una doctrina (o un fenómeno) político, aunque también cabe poner el acento en su dimensión jurídica. O que a veces se usa el término para referirse a teorías o fenómenos que conciernen exclusivamente al Derecho constitucional (la interpretación de la Constitución, por ejemplo), mientras que en otras ocasiones el universo del discurso es el ordenamiento jurídico en su conjunto. Y por si esto fuera poco (o, si se quiere, como consecuencia de todos esos sentidos amontonados), el prefijo “neo” viene todavía a aumentar la confusión: pues en algunos de los anteriores significados puede comprenderse que se use esa expresión, “neoconstitucionalismo”, pero la misma resulta desconcertante si a lo que queremos referirnos es a una teoría –a una concepción-general del Derecho: simplemente porque no ha habido ninguna anterior que pudiera llamarse (que se haya llamado) “constitucionalista”. De manera que el “neo”, simplemente, está de más, y uno está tentado a pensar que el éxito que ha conocido pudiera deberse a razones semejantes a las que hacen que se prefiera hablar de “influenciar” en lugar de “influir”, de “concretizar” en lugar de “concretar” o de “direccionar” en lugar de “dirigir”. O sea, una corrupción de la lengua basada en la falsa impresión de que alargar una palabra es una forma de agregarle sofisticación, profundidad a su significado.

Demos entonces un paso más y centrémonos en el que podría considerarse como significado principal de la expresión, al menos cuando quienes hacen uso de la misma son filósofos del Derecho: el (neo)constitucionalismo como concepción o teoría general del Derecho. De hecho, el artículo que suele considerarse como el primero en introducir la expresión es uno de Susana pozzolo (1998): “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”. Pues bien, en el mismo, la noción de “neoconstitucionalismo” dista, en mi opinión, de estar clara.

Lo caracteriza en términos de alternativa: principios versus normas (reglas), ponderación versus subsunción, Constitución versus independencia del legislador, y jueces versus libertad del legislador. Los neoconstitucionalistas serían entonces aquellos autores que subrayan la prevalencia del primero de los términos en cada una de esas oposiciones. Pero esto, sin duda, es muy poco claro, y cuando pozzolo lo especifica, yo creo que se aparta significativamente de lo que defienden los autores que ella incluye bajo ese rótulo: dworkin, alexy, zagrebelsky y “sólo en parte” nino (pozzolo Neoconstitucionalismo 339). Así, no me parece que sea cierto que ellos animen a los jueces a recurrir en la mayor medida posible a los principios, ni que planteen la ponderación como un procedimiento casuístico, que prescindan como criterio interpretativo de la deferencia al legislador o que promuevan que los jueces lleven a cabo una “interpretación moral del caso”, puesto que “ahora el juez debe interpretar el Derecho a la luz de las exigencias de justicia vehiculadas por el caso” (pozzolo Neoconstitucionalismo 342).

En trabajos posteriores, pozzolo subraya la ambigüedad de la expresión “neoconstitucionalismo” y la analiza en términos en mi opinión más adecuados, en cuanto insiste sobre todo en el carácter no positivista de las tesis de los anteriores autores. Pero, aparte de lo desacertado de la expresión, creo que se equivoca también al pensar que esos autores terminan por “reducir lo normativo del Derecho, justamente, a la moral” (pozzolo 2003 195), o que “[l] o que permitiría, en última instancia, calificar como “jurídico” un sistema normativo o una norma singular, por tanto, sería el contenido de justicia que expresaran” (pozzolo Un constitucionalismo 191). El error, en mi opinión, consiste en que ella no ve que los autores a los que se refiere no tratan de “reducir” el Derecho a la moral, sino de defender que el Derecho implica también un elemento moral, valorativo. Sobre esto volveré más adelante.

Otra caracterización del (neo)constitucionalismo que ha tenido cierta fortuna (y está, desde luego, en línea con la anterior), es la de Paolo comanducci (2003), quien parte de la triple distinción que bobbio efectúa entre el positivismo jurídico en cuanto teoría, en cuanto ideología y en cuanto enfoque o método y traslada ese esquema al neoconstitucionalismo. Se trata entonces de ver cómo se contrapone positivismo jurídico y neoconstitucionalismo.

Pues bien, el neoconstitucionalismo en cuanto teoría se opondría a tesis como la del estatalismo, el legicentrismo o el formalismo interpretativo, que fueron defendidas por los positivistas de épocas anteriores (del XIX) y que a comanducci le parecen obsoletas. En ese sentido, él considera aceptable la teoría del neoconstitucionalismo, o sea, una teoría que trata de dar cuenta de las nuevas realidades de nuestros Derechos y, por tanto, del cambio que supone que las normas constitucionales se sitúen en el vértice de nuestros ordenamientos jurídicos; piensa incluso que esa nueva teoría puede considerarse como “el positivismo jurídico de nuestros días”. Pero con ello se está refiriendo a un neoconstitucionalismo en sentido débil, esto es, el neoconstitucionalismo que profesarían quienes consideran la

Constitución simplemente como un conjunto de normas que se diferencian de las otras (de las legislativas) por tener una jerarquía superior. No valdría para quienes suscriben una “versión fuerte” del neoconstitucionalismo, esto es, quienes asumen un concepto sustantivo o valorativo de Constitución que les lleva a defender que la ciencia del Derecho tiene también un carácter normativo, de manera que no es meramente descriptiva o explicativa (ferrajoli) o que la ciencia del Derecho debe elaborarse desde un punto de vista interno, de manera que sus cultivadores tienen que adherirse a los valores constitucionales (zagrebelsky).

Precisamente, en cuanto ideología, el neoconstitucionalismo se caracterizaría por valorar positivamente el proceso de constitucionalización de nuestros Derechos y por propugnar su defensa y ampliación. Pero, a partir de ahí, y de la tesis de la necesaria conexión entre el Derecho y la moral, muchos de sus promotores (comanducci cita a alexy, a Dworkin y a zagrebelsky) pasan a sostener la tesis de la obligación moral de obedecer a la Constitución y eso hace que ese neoconstitucionalismo pueda ser considerado como una variante del positivismo ideológico, es decir, de la doctrina (errónea y peligrosa) que predica la obligación moral de obedecer el Derecho.

Y, en fin, en cuanto metodología, algunas variantes de neoconstitucionalismo, según comanducci, defienden la tesis de la conexión necesaria, identificativa y/o justificativa entre el Derecho y la moral. Frente al positivismo metodológico o conceptual en el que se sitúa comanducci, que sostiene que siempre es posible identificar y describir el Derecho como es y distinguirlo del Derecho como debería ser, lo que estos autores neoconstitucionalistas dirían es que los principios constitucionales vienen a ser como un puente entre el Derecho y la moral y que cualquier decisión jurídica (en particular judicial) está justificada si deriva en última instancia de una norma moral. Pero esto le parece a comanducci rechazable: si se interpreta como tesis descriptiva, es falsa, porque los jueces justifican sus decisiones ofreciendo razones que son normas jurídicas y no morales; y si se entiende como tesis teórica, además de tautológica (los neoconstitucionalistas –escribe-asumen que, “por definición”, toda justificación última en el dominio práctico está constituida por una norma moral), sería insostenible o bien inútil o, en todo caso, contraria a los propios valores democráticos.

Redimensionar imagen
Contraste