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POLÍTICAS DE ÉTICA Y DETECCIÓN DE PLAGIO

La revista cap Jurídica Central procurara que los interesados en el proceso editorial apliquen las normas éticas básicas que rigen las publicaciones científicas. Para ello se siguen como base las normas éticas establecidas por Committee on Publication Ethics (cope) y en específico lo relacionado con el Code of conduct and best practice guidelines for journal editors. La revista cap Jurídica Central somete a los artículos originales recibidos al sistema antiplagio con el software urkund , a través de los siguientes pasos:

1. Envío El proceso de urkund empieza cuando se envía un documento al sistema. Esto puede hacerse mediante la plataforma de aprendizaje existente del colegio o adjuntándolo a un mensaje de correo electrónico. El sistema admite una amplia variedad de los formatos de archivo más populares, sus procesadores de texto estándar y archivos con varios documentos cuando se envían por correo electrónico. A continuación, se extrae el texto del documento y comienza el proceso, con independencia del idioma en que esté escrito el texto.

2. Similitudes de texto con las fuentes El texto se analiza y empezamos a comprobar si exis-ten posibles candidatos para la similitud de texto en las tres áreas de origen. urkund destaca los posibles orígenes coincidentes respecto a nuestros archivos, 

que contienen orígenes de Internet, material académi-co publicado y documentos de estudiantes enviados previamente. Se estudian en profundidad las similitu-des de texto candidatos y se guardan los resultados.

3. Análisis basado en machine learning Cuando un documento empieza a mostrar similitudes con otros orígenes, comienza a tomar forma la base del informe. No solo registramos el grado de coin-cidencia, sino que también tenemos en cuenta cual-quier otro uso de paráfrasis y sinónimos, además de otras formas de sustituciones. Nuestros algoritmos funcionan independientemente del idioma y son ca-paces incluso de detectar similitudes entre un número cada vez mayor de idiomas.

4. Creación y entrega del informe Cuando el proceso finaliza, se genera una visión ge-neral del análisis y se entrega al profesor, ya sea a través de la plataforma de aprendizaje utilizada, por correo electrónico o mediante el buzón de entrada web. Los resultados del análisis se presentan en un informe comprensible para que el profesor pueda tomar la decisión final acerca de si se ha producido plagio o no.

A su vez la revista cap Jurídica Central cuenta con un Código de ética y buenas prácticas, el cual se puede consultar en nuestro sitio web. 

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CÓDIGO DE CONDUCTA Y MEJORES PRÁCTICAS DIRECTRICES PARA EDITORES DE REVISTAS

 Antecedentes / estructura 

El Código de Conducta cope para Editores de Revistas está diseñado para proveer de un conjunto de estándares mínimos al que se espera que todos los miembros de cope se adhieran. Las Directrices sobre las Mejores Prácticas son más ambiciosas y se desarrollaron en respuesta a las peticiones de orientación por parte de los editores sobre una amplia gama de cuestiones éticas cada vez más complejas. Aunque cope espera que todos los miembros se adhieran al Código de Conducta para los Editores de Revistas (y considerará la presentación de reclamaciones contra los miembros que no lo hayan seguido), somos conscientes de que los editores pueden no ser capaces de implementar todas las recomendaciones de Mejores Prácticas (que son voluntarias), pero esperamos que nuestras sugerencias identifiquen aspectos en relación con la política y las prácticas de la revista que puedan ser revisados y discutidos. 

En esta versión combinada de los documentos, las normas obligatorias que integran el Código de Conducta para los Editores de Revistas se muestran en letra redonda y con cláusulas numeradas; por otra parte, las recomendaciones en relación con las Mejores Prácticas aparecen en cursiva. 

1. Deberes y responsabilidades generales de los editores 

1. 1. Los editores deben ser responsables de todo lo publicado en sus revistas. Esto significa que los editores deben: 

1. 2. Tratar de satisfacer las necesidades de los lectores y autores; 

1. 3. Esforzarse para mejorar constantemente su revista; 

1. 4. Establecer procesos para asegurar la calidad del material que publican; 

1. 5. Abogar por la libertad de expresión; 

1. 6. Mantener la integridad del historial académico de la publicación; 

1. 7. Impedir que las necesidades empresariales comprometan las normas intelectuales y éticas; y, 

1. 8. Estar siempre dispuesto a publicar correcciones, aclaraciones, retracciones y disculpas cuando sea necesario. 

Las Mejores Prácticas para los editores incluirían las siguientes acciones: 

• Buscar activamente las opiniones de los autores, lectores, revisores y miembros del Consejo Editorial sobre cómo mejorar los procesos de la revista; 

• Fomentar y conocer las investigaciones sobre la revisión por pares y publicar y reevaluar los procesos seguidos por la revista a la luz de estos nuevos hallazgos; 

• Trabajar para persuadir al editor de la publicación para que proporcione los recursos apropiados, así como la orientación de expertos (por ejemplo, diseñadores, abogados); 

• Apoyar iniciativas diseñadas para reducir las malas conductas en relación con la investigación y la publicación; 

• Apoyar iniciativas para educar a los investigadores sobre la ética de las publicaciones; 

• Evaluar los efectos de la política de la revista sobre el comportamiento del autor y del revisor y revisar las políticas, en caso necesario, para fomentar un comportamiento responsable y desalentar la puesta en práctica de malas conductas; 

• Asegurar que los comunicados de prensa emitidos por la revista reflejan fielmente el mensaje del artículo sobre el que versan y ponerlos en contexto. 

2. Relaciones con los lectores 

2. 1. Se debe informar a los lectores sobre quién ha financiado la investigación u otro trabajo académico, así como sobre el papel desempeñado por el financiador, si este fuera el caso, en la investigación y en la publicación. 

Las Mejores Prácticas para los editores incluirían las siguientes acciones: 

• Velar por que todos los informes y las revisiones de la investigación publicados hayan sido revisados por personal cualificado (incluyendo revisiones estadísticas cuando sean necesarias); 

• Garantizar que las secciones no revisadas por pares de la revista están claramente identificadas; 

• Adoptar procesos que fomenten la exactitud, integridad y claridad de los informes de investigación, incluida la edición técnica y el uso de directrices y listas de verificación apropiadas (por ejemplo, miame, consort ); 

• Considerar el desarrollo de una política de transparencia para fomentar la divulgación máxima de los artículos que no son de investigación; 

• Adoptar sistemas de autoría o contribución que promuevan buenas prácticas, es decir, que reflejen quién realizó el trabajo y desmotiven la puesta en práctica de malas conductas (por ejemplo, autores fantasmas y autores invitados); y, 

• Informar a los lectores sobre las medidas adoptadas para garantizar que las propuestas presentadas por los miembros del personal de la revista o del Consejo Editorial reciben una evaluación objetiva e imparcial. 

3. Relaciones con los autores 

3. 1. Las decisiones de los editores de aceptar o rechazar un documento para su publicación deben basarse en la importancia, originalidad y claridad del artículo, en la validez del estudio, así como en su pertinencia en relación con las directrices de la revista; 

3. 2. Los editores no revocarán las decisiones de aceptar trabajos a menos que se identifiquen problemas graves en relación con los mismos; 

3. 3. Los nuevos editores no deben anular las decisiones tomadas por el editor anterior de publicar los artículos presentados, a menos que se identifiquen problemas graves en relación con los mismos;

3. 4. Debe publicarse una descripción detallada de los procesos de revisión por pares y los editores deben estar en disposición de justificar cualquier desviación importante en relación con los procesos descritos; 

3. 5. Las revistas deben tener un mecanismo explícito para que los autores puedan apelar contra las decisiones editoriales; 

3. 6. Los editores deben publicar orientaciones para los autores sobre todos aquellos aspectos que se esperan de ellos. Esta orientación debe actualizarse periódicamente y debe hacer referencia o estar vinculada al presente código; 

3. 7. Los editores deben proporcionar orientación sobre los criterios de autoría y / o quién debe incluirse como colaborador siguiendo las normas dentro del campo pertinente. 

Las Mejores Prácticas para los editores incluirían las siguientes acciones: 

• Revisar las instrucciones de los autores regularmente y proporcionar enlaces a las directrices pertinentes (por ejemplo, icmje5, Publicación de investigación responsable: Normas internacionales para los autores ); 

• Publicar intereses contrapuestos relevantes en relación con todos los colaboradores y publicar correcciones si dichos intereses se revelan tras la publicación ; 

• Asegurar que se seleccionan revisores apropiados para los artículos presentados (es decir, individuos que pueden valorar el trabajo y no son capaces de rechazarlo por intereses contrapuestos); 

• Respetar las peticiones de los autores de que un evaluador no revise su trabajo, siempre que estas estén bien razonadas y sean posibles; 

• Guiarse por los diagramas de flujo de COPE (http:// publicationethics.org/flowcharts) en casos de sospecha de mala conducta o de controversia en la autoría; 

• Publicar información detallada sobre cómo se gestionan los casos de sospecha de mala conducta (por ejemplo, con vínculos al diagrama de flujo de COPE); 

• Publicar las fechas de entrega y aceptación de los artículos. 

4. Relaciones con los revisores 

4. 1. Los editores deben proporcionar orientación a los revisores sobre todo lo que se espera de ellos, incluyendo la necesidad de manejar el material enviado en confianza con confidencialidad; esta orientación debe actualizarse periódicamente y debe hacer referencia o estar vinculada al presente código; 

4. 2. Los editores deben exigir a los revisores que revelen cualquier posible interés contrapuesto antes de revisar un trabajo; 

4. 3. Los editores deben contar con sistemas que garanticen la protección de las identidades de los revisores, a menos que utilicen un sistema abierto de revisión, del que han sido informados tanto los autores como los revisores. 

Las Mejores Prácticas para los editores incluirían las siguientes acciones:

• Alentar a los revisores a realizar comentarios sobre cuestiones éticas y posibles acciones de mala conducta en relación con la investigación y la publicación identificadas en los trabajos presentados (por ejemplo, diseño de investigación poco ético, detalles insuficientes sobre el consentimiento de los pacientes del estudio o sobre la protección de los sujetos de la investigación incluidos los animales-, manipulación y presentación inadecuada de los datos, etc.); 

• Animar a los revisores a realizar comentarios sobre la originalidad de los trabajos presentados y a estar alerta de las posibles publicaciones repetidas y del plagio; 

• Considerar la posibilidad de proporcionar a los revisores herramientas para detectar publicaciones relacionadas (por ejemplo, vínculos a referencias citadas y búsquedas bibliográficas); 

• Enviar los comentarios de los revisores a los autores en su totalidad a menos que sean ofensivos o difamatorios; 

• Favorecer el reconocimiento de la contribución de los revisores a la revista ; 

• Alentar a las instituciones académicas a reconocer las actividades de revisión por pares como parte del proceso académico; 

• Realizar un seguimiento de la labor desempeñada por los evaluadores y tomar medidas que aseguren un proceso de alta calidad; 

• Desarrollar y mantener una base de datos de revisores adecuados y actualizarla en función del rendimiento de los mismos; 

• Dejar de enviar trabajos a revisores que emiten, de forma constante, críticas carentes de educación, de mala calidad o fuera de plazo; 

• Asegurar que la base de datos de revisores es un reflejo de la comunidad académica para la revista y añadir nuevos revisores si resulta necesario; 

• Utilizar una amplia gama de fuentes (no solo contactos personales) para identificar nuevos posibles revisores (por ejemplo, sugerencias de los autores, bases de datos bibliográficas); 

• Seguir el diagrama de flujo de COPE en casos de sospecha de mala conducta por parte del revisor. 

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RESPONSABILIDADES DE LAS PERSONAS REVISORAS EXTERNAS

 Las personas revisoras, en su condición de pares externos, cumplen con el rol de asegurar criterios de calidad en los contenidos y de objetividad en la selección y publicación, dentro del proceso editorial. Con este objeto se les adscriben las siguientes responsabilidades: 

1. Rol de revisores o arbitraje 

Toda persona que se encarga de revisar de manera voluntaria, solidaria y profesional, según arreglo de las formas utilizadas en la academia, acepta valorar manuscritos con temas en los cuales tiene capacidad y competencia para emitir criterio experto. En todo momento, esta revisión y el dictamen seguirán las pautas establecidas por la revista, ajustándose a las normas editoriales que se encuentran disponibles en el siguiente link: https://www.publicacionesjurisprudenciauce.com.ec/ 

2. Conflicto de intereses 

En caso de existir un conflicto de intereses, de cualquier índole, las personas revisoras se comprometen a informar a la revista de inmediato, en cualquier momento del proceso. 

3. Confidencialidad 

Las personas revisoras deben respetar el contenido de cada artículo en proceso de arbitraje y lo mantendrán en condición confidencial durante todo el proceso editorial.

4. Retroalimentación 

Toda crítica al artículo se realizará en forma objetiva, honesta y respetuosa para con el autor, quién podrá realizar las correcciones o ajustes correspondientes, según lo solicitado por la revista. En caso de no aceptar el arbitraje, el artículo será excluido. 

5. Modalidad de arbitraje 

Los artículos emitidos por los autores son enviados a los pares revisores externos, bajo el sistema de blind peer review (sistema de pares a doble ciego). Este sistema de evaluación de los trabajos de investigación consiste en que dos expertos en la materia sobre la que tratan los evalúan y emiten un dictamen sobre la vialidad de la publicación. 

6. Responsabilidades del comité editorial 

El comité editorial vela por mantener el perfil académico de la revista en su ámbito de reflexión, en el objeto de estudio al cual responde y en relación con la audiencia a la cual se dirige. 

7. Competencia 

El comité editorial de la Revista CAP Jurídica Central, es el único responsable, con el director/editor que lo preside, sobre el carácter de publicable de los artículos.

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POLÍTICA DE DERECHOS DE AUTOR

 Los autores que publiquen en la Revista CAP Jurídica Central, se adhieren a los siguientes términos: 

En el momento en que una obra es aceptada para su publicación, se entiende que el autor cede a la Revista CAP Jurídica Central los derechos de reproducción y distribución de su artículo para su explotación en todos los países del mundo en formato de revista de papel, así como en cualquier otro soporte magnético, óptico y digital. 

Los autores conservarán sus derechos de autor y garantizarán a la revista el derecho de primera publicación de su obra, el cual estará simultáneamente sujeto a la Licencia de reconocimiento de Creative Commons que permite a terceros compartir la obra siempre que se indique su autor y su primera publicación en esta revista. 

Los autores podrán adoptar otros acuerdos de licencia no exclusiva de distribución de la versión de la obra publicada (p. ej.: depositarla en un archivo telemático institucional o publicarla en un volumen monográfico) siempre que se indique la publicación inicial en esta revista. 

Se recomienda a los autores difundir su obra a través de Internet (p. ej.: en archivos telemáticos institucionales, repositorios, bibliotecas, o en su página web), lo cual puede producir intercambios interesantes y aumentar las citas de la obra publicada.

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INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES SOBRE LA PUBLICACIÓN DE TRABAJOS EN LA REVISTA CAPJURÍDICA

 1. La Revista CAP Jurídica Central es una publicación del Colegio de Abogados de Pichincha y de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Central del Ecuador, difunde artículos sobre temas relacionados con las ciencias jurídicas en general. Su objetivo es impulsar el estudio riguroso en el campo del derecho, a través del intercambio de opiniones, análisis y reflexiones sobre los problemas más contemporáneos del Derecho en el Ecuador y otros países. 

2. Los autores al presentar sus contribuciones a la Revista CAP Jurídica Central declaran que son titulares de su autoría y derechos de publicación, mismos que ceden al Colegio de Abogados de Pichincha y a la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Central del Ecuador. Si el autor llegare a presentar el artículo ya publicado, a otra revista, deberá notificar el particular al editor de la revista. 

3. El artículo debe ser remitido en soporte digital a los correos decanato.fjcps@uce.edu.ec subdecanato.fjcps@uce.edu.ec revistacapjurídica@gmail.com o a la dirección del Colegio de Abogados de Pichincha: Vicente Piedrahíta N 15-134 (e4- 62) y Av. 6 de Diciembre, Quito, a la atención de Revista CAP Jurídica Central

4. Los criterios de presentación de las colaboraciones se detallan a continuación: 

– Los documentos deberán ser colaboraciones originales e inéditas que no hayan sido publicadas en ningún otro medio, e incluirán, en su primera página, título, resumen analítico (de 100 palabras aproximadamente), de 5 a 7 palabras clave. Las secciones que conformen el texto deberán resaltarse. En caso de contar con figuras, estas se deberán entregar numeradas. 

– Las colaboraciones a la Revista CAP Jurídica Central pueden ser: artículos de investigación, de reflexión, comunicaciones en congresos, reseñas de libros, entre otros, con primacía de contenido científico-académico y deberán contener como mínimo quince (15) páginas y máximo treinta (30). El número de páginas puede variar dependiendo de las observaciones en el dictamen de los pares ciegos o del acuerdo entre el autor y el Consejo Editorial. Las referencias bibliográficas de los artículos deberán apegarse a las normas de estilo de la Modern Language Association MLA o del Modelo Editorial Latino ML de pie de página. 

– Deberán ser escritos en formato Microsoft Word, en letra Times New Roman de 12 puntos, con interlineado de 1.0, en hoja tamaño A4, con márgenes superior e inferior de 2.5 cm, y derecho e izquierdo de 3 cm. Todas las páginas estarán enumeradas y al inicio de cada párrafo se utilizará sangría. 

– En relación con el autor o autores, se incluirá su nombre completo, adscripción institucional, correo electrónico y teléfonos.

– Puesto que la revista CAP Jurídica Central se publica semestralmente, la fecha límite para la recepción de los artículos será el mes de julio para el primer número del año y enero para el segundo. 

– Los editores y demás responsables de la revista se reservan el derecho de realizar las correcciones de estilo y modificaciones editoriales que creyeren convenientes. 

– Los artículos serán evaluados por el Comité Editorial y se someterán a un proceso de evaluación basado en el sistema par ciego, quienes resolverán sobre su publicación conservando el anonimato del autor. Los trabajos no serán devueltos al autor. 

– Los autores recibirán información de la eventual aceptación o rechazo de sus trabajos mediante un dictamen que puede ser publicable, no publicable o publicable con observaciones

– La inclusión de los originales aceptados queda sujeta a la disponibilidad del número de la publicación correspondiente. 

– La recepción de un trabajo no implica ningún compromiso de publicación por parte de la Revista, y de no contar con la declaración jurada, no se procederá a la evaluación del artículo. 

– El Consejo Editorial seleccionará los trabajos de acuerdo con rigurosos criterios formales y de contenido, esperándose encontrar un aporte original al mejor conocimiento del fenómeno objeto de análisis o perfeccionamiento de la disciplina pertinente a dicho estudio. 

– El artículo será dictaminado por dos evaluadores que podrán ser miembros del Consejo Editorial, o un miembro del Consejo y otro que será seleccionado por el Director según el tema de estudio. El dictaminador desconocerá el nombre del autor o de los autores del artículo. 

– El dictaminador del artículo tendrá 22 días hábiles, para evaluar y enviar sus observaciones con respecto al artículo, las cuales podrán incluir: 

  • Si aceptan, rechazan o sugieren revisiones previas a su publicación. 
  • Comentarios para el autor (indicando, en su caso, puntos a reconsiderar, explicar o modificar), 
  • Sugerencias para ampliar las posibilidades de desarrollo del tema (sitios web de especial interés, referencias bibliográficas, otros documentos).
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MONEY LAUNDERING, CYBERCRIME AND CRIMINAL RESPONSIBILITY OF LEGAL PERSONS

Miguel Abel Souto

University of Santiago de Compostela – Spain 

Email: miguel.abel@usc.es 

This paper was subject of report in Beijing by its author on November 30, 2019, at the Tenth Session of the International Forum on Crime, and Criminal Law in the Global Era. This work was financially supported by the RTI2018-6H-093931-B-100 (AEI/FEDER, UE) project of the Spanish State Research Agency (Ministry of Science, Innovation and Universities), Operational Program FEDER2014-2020 A way of making Europe.

ABSTRACT

Directives 2015/849, and 2018/843 on Money Laundering require continuous adaptations of the legal framework to respond to threats of the use of new technologies in money laundering. Directive 2018/843 extends the scope of Directive 2015/849 toproviders engaged in exchange services between virtual currencies and fiat currencies as well as custodian wallet providers. Undoubtedly, the new payment systems facilitate money launderers’ criminal activity. These systems are better than cash for moving large sums of money, non-face to face business relationships favour the use of straw buyers, and false identities, the absence of credit risk, as there is usually a prepaid payment, discourages service providers from obtaining a complete, and accurate customer information, and the nature of the trade, and the speed of transactions make it difficult to control property or freezing. However, the development of technologies, including the internet, has unquestionable advantages involved and even provides, through online resources, verification of identity, or other duty of surveillance, for the prevention of money laundering. In addition, the reform of June 22, 2010 introduced in Spain the criminal liability of legal persons, and incorporated money laundering together with other crimes to this innovative model of criminal responsibility. Soon after, Organic Law 1/2015, of March 30, modified the hereto barely applied regulation. It is quite surprising that Organic Law 1/2015 boasts of making a technical improvement, as it incurs obvious contradictions by exempting criminal liability to legal persons for a money laundering, that should not have existed due to the adoption and effective execution of suitable or adequate compliance programs to prevent it, as well as taking into account to limit the punishment non-serious breaches of supervisory, monitoring, and bis only takes into consideration serious breaches of those duties. Already in 2010, in order to introduce the criminal liability of legal persons, the Spanish Legislator invoked the alleged need to comply with international commitments. However, this model of responsibility was not mandatory, because international agreements normally only require effective, proportionate, and dissuasive sanctions. In addition, managers and executives, who have not adopted an effective compliance program, will be held liable together with the company, given that now all act as police officers. In conclusion, the use of dummy corporations for money laundering is frequent, as it is evidenced by the judgments of the Supreme Court of June 26, 2012, and February 4, 2015, but until recently, the accessory consequences and the doctrine of piercing the corporate veil were sufficient. 

KEYWORDS

Money laundering, cybercrime, expansion of the punishment, foreign exchange, money remittance, transboundary movements of cash, new technologies, electronic money, virtual currencies, and criminal liability of legal persons

Cyber Crime and Money Laundering 

Directive 2015/849 of the European Parliament, and the European Council of May 20, 2015 on the Prevention of the Use of the Financial System for the Purposes of Money Laundering or Terrorist Financing requires quick and continuous adaptations of the legal framework (28 Whereas) to respond to threats of the use of new technologies in money laundering and Directive (E.U.) 2018/843 of the European Parliament, and the European Council of May 30, 2018, amending Directive (E.U.) 2015/849 on the Prevention of the Use of the Financial System for the Purposes of Money Laundering or Terrorist Financing insists on the need to adapt to new threats (6 Whereas), and extends the scope of Directive 2015/849 to providers engaged in exchange services between virtual currencies and fiat currencies, as well as custodian wallet providers (8 Whereas). 

Money laundering is a crime of globalization3. Its importance nowadays is transcendental, because of the economic crisis we are suffering. 

Indeed, it was noted that an offense that has benefited most from the internet is money laundering4generalized and radicalized5 by the new electronic media, with a spectaculardevelopment thanks to the potential provided via internet and electronic transfers for executing this crime.

The increasing use of new payment methods, such as transactions and movements of funds, resulted in an increase in the detection of cases of money laundering committed using telematic media.

These new technologies are appealing to money launderers mainly because of the anonymity provided, high marketability, usefulness of funds, and global access to AT M network. To these factors, one should add: the problems of persecution, which requires new investigation methods that must maintain the delicate balance between security and fundamental rights. In any case, to avoid misuse of legal insufficiencies in new technologies by organized crime, internet cannot be an area outside the Law, but must be regulated.

Undoubtedly, the new payment systems facilitate money launderers’ criminal activity. These systems are better than cash for moving large sums of money, non-face to face business relationships favour the use of straw buyers and false identities, the absence of credit risk, as there is usually a prepaid payment, discourages service providers from obtaining a complete and accurate customer information, and the nature of the trade and the speed of transactions make it difficult to control property or freezing17. 

However, the development of technologies, including the internet, has unquestionable advantages involved and even provides, through online resources, verification of identity or other duty of surveillance for the prevention of money laundering18. The new payment methods are the result of the need to both offer commercial alternatives to traditional financial services, and to include everyone in the system irrespective of poor credit rating, age, or residence in areas of low bank offer. These methods can also have a positive effect on the economy, given their efficiency in terms of speed of transactions, technological security, low costs compared to payment instruments based on paper, and accessibility, especially for prepaid cards, and payment services with mobile phones, identified as a possible tool to integrate excluded individuals because of poverty19. 

For example, a total of 4 million people in the United States receive Social Security benefits without actually being bank accounts holders. To reduce their dependence on checks, which force transactions in them, spending between $50 and $60 dollars a month in check cashing, bill payment, or sending money to their families, benefits were provided with prepaid cards with which could buy goods or get cash. Moreover, in 2009, the war displaced in Pakistan more than a 1,000,000 people, and their government distributed prepaid cards with a maximum value of 25,000 rupees, about $300, for the immediate assistance of 300,000 families. Similarly, in Afghanistan, the police salary is paid via mobile phones, so that policemen do not have to leave their job, in order to collect their salary. This also reduces the possibility of corruption or bribery20. 

In 1996, the Financial Action Task Force (FATF) was specifically concerned in the recommendation number 13th. with new technologies, and the danger they pose for potential money laundering by allowing the realization of huge transactions instantly from remote locations, while keeping the anonymity of the transgressor and without the involvement of traditional financial institutions. The absence of financial intermediation makes it difficult to identify customers and to keep a record of relevant information. In addition, traditional investigation techniques become ineffective or obsolete to new technologies: the problem of physical volume of money posed for launderers21 -to the point of leaving the paper money because of slow movement-is minimized with electronic money, its rapid mobility, especially on the internet, difficult to trace the funds transferred and the unusual volume of data to analyze make it almost impossible to detect any suspicious activity.  Please note that 30 years ago, there was no internet. However, a decade and a half later the closure of the European Union

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REVISIONES PROCESALES PARA UN COMPLIANCE BASADO EN EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ECUADOR

Mauricio Enrique Pacheco

Universidad Central del Ecuador, Quito – Ecuador 

RESUMEN

Las publicaciones de autores ecuatorianos sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas son prácticamente inexistentes. De los escasos trabajos revisados, ninguno aborda, con cierta minuciosidad, el tema del modelo de responsabilidad corporativa y el compliance, ni sobre la determinación del alcance y significado de los principios informadores del Derecho procesal penal desde la criminalización primaria. 

Frente a esta previsible problemática, generada por el Legislador ecuatoriano y que ha sido objeto de una irremediable falta de atención de los estudiosos del Derecho penal en nuestra realidad, invocamos los criterios y las opiniones de los grandes penalistas europeos y principalmente de autores españoles que han contribuido vigorosamente en el desarrollo de criterios claros, racionales y prácticos para el procesamiento penal de las personas jurídicas, en el marco de las garantías constitucionales de las que son titulares las personas jurídicas. La cuestión sobre la utilidad procesal de la adopción de los programas de compliance en la determinación de, si en un modelo de responsabilidad, por hecho propio, su mera existencia y su efectividad tienen consecuencias atenuantes o eximentes de culpabilidad y cuál debería ser el tratamiento, en relación con el principio acusatorio y el principio de presunción de inocencia, vigentes en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. 

PALABRAS CLAVE

Compliance, responsabilidad penal de las personas jurídicas, carga de la prueba, principio acusatorio, proceso penal 

ABSTRACT

The publications of Ecuadorian authors on the issue of criminal liability of legal persons are practically non-existent. Of the few works reviewed, none addresses, with some thoroughness, the issue of the corporate responsibility model and compliance, nor on the determination of the scope and meaning of the reporting principles of criminal procedural law since primary criminalization. 

Faced with this foreseeable problem, generated by the Ecuadorian Legislator and that has been the subject of an irremediable lack of attention of criminal law scholars in our reality, we invoke the criteria and opinions of the great European criminalists and

mainly of Spanish authors, who have vigorously contributed to the development of clear, rational, and practical criteria for the criminal prosecution of legal persons within the framework of the constitutional guarantees of which legal persons are holders. The question of the procedural utility of the adoption of compliance programs in determining whether in a model of responsibility, in their own right, their mere existence and their effectiveness have mitigating or exempt consequences of guilt and what the treatment should be in relation with the accusatory principle and the principle of presumption of innocence in force in the Ecuadorian legal system. 

KEYWORDS

Compliance, criminal liability of legal persons, burden of proof, accusatory principle, criminal proceedings

I. Ideas generales para el diseño de un compliance aplicable como eximente o atenuante de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Ecuador

I. A. Compliance y la responsabilidad penal de la persona jurídica

Debe ser un programa que tenga como objetivo central no solo la existencia de una estructura preventiva de detección y de denuncia de las infracciones penales a las autoridades públicas después de cometido o incrementado un riesgo para los bienes jurídicos amparados por la Ley, sino que, además, importe una actividad institucional, que propenda la fidelidad al Derecho.

Pero agregaría otro objetivo: el constituir a los programas de cumplimiento como elementos eximentes o de atenuación de la rppj, orientados a validar o legitimar la relación existente entre la capacidad autorregulatoria privada y la potestad estatal de control corporativo. En otras palabras, se debe superar la duda sobre si el compliance program es o no objeto de prueba, en la determinación de responsabilidad penal corporativa, en un modelo de responsabilidad propio propuesto antes en términos generales.

Este articulo pretende demostrar que la no existencia de compatibilidad entre el sistema de imputación vicarial y el compliance, como instrumento explicativo de la responsabilidad penal corporativa, no es posible, dadas las estructuras dogmáticas y procedimentales diferentes y que, por el contrario, si utilizamos el modelo de responsabilidad corporativa, por hecho propio, los programas de cumplimiento vienen a constituirse en el insumo principal del proceso penal de imputación a la organización.

Utilizaremos como metodología ciertos elementos del modelo planteado por Nieto, el cual tiene la característica de permitir, con una aceptable flexibilidad, insertar el programa del compliance en el sistema de responsabilidad penal propio para las personas jurídicas.

La propuesta elaborada de Nieto Martín toma en cuenta una serie de presupuestos, que deben irse adaptando a las realidades de cada ordenamiento jurídico. Analicemos brevemente las principales.

I. A. 1. Un modelo de responsabilidad más internacional y aceptable

Las categorías del delito tienen su fuente en la dogmática penal alemana, que no es muy extendida en todo el mundo y más bien tienen una cobertura muy restringida. Por ello, Nieto sugiere que hay que tener muy en cuenta que las estructuras productivas y financieras de las corporaciones, tienen cada vez más connotación internacional y transfronteriza, regidas por distintos constituyen la cadena de desarrollo de las actividades productivas o de servicios prestados por la organización6. Enfocarnos en modelos particulares, que no responden a las líneas generales trazadas por el Derecho comparado en Europa y en Latinoamérica, no nos serviría de mucho para futuros desarrollos dogmáticos, que los vayan perfeccionando.

I. A. 2. Programas de cumplimiento orientados a la prevención

Entendamos que un programa de cumplimiento tiene dos modalidades, que pueden adoptar las corporaciones, cada una con consecuencias diferentes: los jueces deben, en primer lugar, comprender los alcances del programa de cumplimiento para, de acuerdo con ello, determinar el grado de eficacia en el control preventivo de las infracciones. Como ya anticipamos, existen dos grandes modelos de compliance: los modelos de vigilancia y el modelo del código ético.

El modelo de código de conducta o ético se estructura sobre una base de medidas normativas, de carácter preventivo, orientadas a generar sentimientos solidarios y un ambiente propicio para el desarrollo de una conciencia ética social de los empleados

y funcionarios de la persona jurídica, a través del proceso de formación constante dentro de la corporación. El control debe realizase permanentemente, a través de la verificación de la aplicación de ciertas regulaciones, ciertos principios y valores, que identifiquen todas las actividades que desarrolla la empresa, tales como la contratación de personal, el tipo de proveedores, la atención al cliente, etc.

En consecuencia, dentro de un modelo de valores éticos, lo recomendable, en la denuncia de los actos irregulares, es que no debe ser anónima, sino reservada. La confidencialidad en la denuncia denota una orientación, por el cultivo de valores, que, a diferencia del anonimato, no da lugar a posturas abusivas de autoridad, la cual termina prefiriendo el control por el control. Esta especie de cívica corporativa prefiere la confidencialidad antes que el anonimato, para alejarse de prácticas colaboracionistas con aquellos regímenes autoritarios que terminaron convirtiendo a las empresas en centros ilegales de obtención de información y delación, utilizada para procesos persecutorios en contra de empleados y funcionarios de las organizaciones jurídicas.

Un sistema de control con orientación a los valores concibe a las sanciones como un asunto de mínima intervención y de última instancia, con el máximo respeto a las reglas del debido proceso, con penas proporcionales y segundas oportunidades, apostando por sanciones que estén individualizadas. No son solo modelos de prevención de delitos, sino que su implementación, debe tener efectos que vayan mucho más allá de la línea preventiva penal y adquiera otras connotaciones, ligadas a la construcción de culturas ético legales en el desempeño corporativo.

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LA INCIDENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Nadya García Yépez

Universidad de Salamanca – España

RESUMEN:

Los medios de comunicación desempeñan una función importante que es la de difundir información, son los encargados de crear la opinión pública y, por ende, su influencia es determinante en la sociedad; para ello, se fundamentan en el derecho a la libertad de información, pero ¿qué pasa si este derecho colisiona con otros, también fundamentales, como el de la presunción de inocencia? Cuando los medios de comunicación, en el ejercicio de sus actividades, difunden información acerca de procesos penales, que se están llevando a cabo en la administración dejusticia, un mal manejo de la información podría implicar serias vulneraciones al debido proceso.

PALABRAS CLAVES:

Presunción de inocencia, medios de comunicación, juicios paralelos, debido proceso, opinión pública

ABSTRACT

The media play an important role that is to disseminate information, they are responsible for creating public opinion and, therefore, their influence is decisive in society, to do this, they are based on the right to freedom of information, but what happens if this right collides with others, also fundamental, such as the presumption of innocence? When the media, in the exercise of its activities, disseminate information about criminal proceedings, which are being carried out in the administration of justice, mishandling of information could imply serious violations of due process. 

KEYWORDS

Presumption of innocence, media, parallel trials, due process, public opinion

LA INCIDENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

1. Presunción de inocencia

1. 1. Definición

La presunción de inocencia es una garantía básica y vertebral de todo proceso penal, en la que se establece que aquella persona que ha sido investigada y/o procesada penalmente, debe ser tratada como inocente, durante el transcurso de todas las etapas del juicio y previas a él hasta que no se dicte la sentencia condenatoria y ésta se encuentre firme; por ende, este principio reconoce como regla general el derecho del procesado (o investigado) apermanecer en libertad durante el proceso penal; este principio rector, además, sirve para limitar las medidas del ejercicio del ius puniendi -Derecho penal o Derecho a sancionar-, traduciéndose éste como una garantía de los ciudadanos frente al poder punitivo del Estado se debe desarrollar el término presunción y en tal sentido, se debe mencionar que se trata de una presunción4 iuris tatum, es decir, aquella ficción jurídica establecida por Ley, mediante la cual se da por cierto un determinado hecho o acontecimiento, sin perjuicio que se pueda demostrar lo contrario; por tanto, la presunción de inocencia admite prueba en contra, siempre y cuando esté desarrollada con las garantías establecidas, como ya se mencionará en los siguientes párrafos. 

Por el otro lado, se debe entender la inocencia como la ausencia de responsabilidad de un sujeto en una ofensa o hecho específico5; si nos remitimos a Cabanellas6, se encuentra una definición similar: falta de culpa o equivocada calificación en tal sentido, el vocablo inocen­cia etimológicamente proviene del latín innocens, en el cual in es una negación y nocere es producir un daño, por lo tanto, algo inocente es lo que no es destructivo, ni dañino7; además, este concepto también está muy vinculado a la perspectiva religiosa, pues si se busca en cualquier diccionario básico, se encontrará, entre las definiciones, la falta de culpabilidad sobre el cometimiento de un pecado.

Sánchez Málaga  afirman que por el desarrollo que ha tenido, desde su positivización, en la mayoría de las constituciones, y por la importancia dentro del proceso penal, a la presunción de inocencia se la debe entender en un triple sentido: principio, garantía y derecho; asímismo, estos autores parten de la estrecha  relación, entre el principio de inocencia y la dignidad humana, puesto que mantener su condición de inocente es una forma de creer y respetarlo como ser humano. La presunción de inocencia es un principio que orienta9 y da pautas al juez para que desde el inicio del proceso hasta su fin, evite ser influenciado por el prejuicio social de culpabilidad sobre el procesado y puedaejercer su actividad de forma imparcial.

1. 2. Origen del Principio de Inocencia

No existe un criterio único sobre su origen, sin embargo autores, como García Falconí, aseguran que la presunción de inocencia estuvo presente desde los inicios de la humanidad y se ha mantenido a lo largo del desarrollo de ésta, es decir, se reconoce antecedentes, tanto en la descrita, como, posteriormente en la presunción de bondad10 -en el sistema inquisitivo-, aunque respecto a esta última, se hayan evidenciado algunas posiciones contrarias, que se fundamentaban no en la bondad de los hombres, sino que se debía presumir la maldad, partiendo de tesis como elpecado original.

En la línea de lo antes mencionado, se puede considerar como antecedente el Código de Hammurabi, pese a que esta primera manifestación es bastante arcaica, este código, en su Ley I, establecía la posibilidad de dar muerte a aquella persona que acusó de asesinato y no pudo comprobarlo; en el Derecho romano, Ulpiano sentó un claro precedente, respecto a este principio al enunciar satius est impunitum relinqui facinus nocentis quam innnocentem damnari12, es decir, es preferible que se deje impune al culpable de un delito a que se castigue a un inocente; este escenario da un giro con la Inquisición, en la Edad Media.

Como se menciona en el párrafo anterior, no se puede afirmar que en la práctica de la presunción de inocencia, haya sido utilizada a lo largo de la historia como criterio preponderante, pues solo basta voltear un poco la mirada hasta la época de la Inquisición y darse cuenta que dicha práctica, resultaba totalmente contraria a la presunción de inocencia, pues en los procesos inquisitivos claramente se presumía la culpabilidad del sujeto, pese a que formalmente la presunción de inocencia era reconocida. Se puede afirmar que este principio alcanza su punto más álgido con la Ilustración, puesto que esta época supone un cambio radical en la práctica penal, que surge de la crítica al proceso inquisitivo, en el cual el imputado es tratado como culpable, de tal manera que éste se veía en la necesidad de probar su inocencia, si quería evitar la condena14. En la Ilustración, este principio toma fuerza gracias a toda la corriente garantista de respeto de la dignidad y a autores, como Beccaria, quien rechaza esta figura, afirmando que supone la imposición de una pena a un sujeto, cuya culpabilidad aún no ha sido determinada.

Esta crítica, sostenida en la Ilustración, rápidamente fue recogida por la Declaración del Hombre y el Ciudadano15, de1789, alcanzando de esta manera la presunción de inocencia su universalización y a la luz de esta Declaración universal, logra su reconocimiento en la mayoría de instrumentos internacionales, en las constituciones de los distintos países y sus ordenamientos jurídicos, hasta que en la actualidad, se la considera un principio fundamental para hacer efectivo el debido proceso en materia penal y garantizar los derechos más importantes de los ciudadanos.

Al referirse a los antecedentes de la presunción de inocencia no se puede dejar de mencionar a Carrara, uno de los más grandes exponentes de la Escuela Clásica del Derecho Penal, con quien la presunción de inocencia alcanza su máxima amplitud por su formulación de los postulados de los que parte este principio;

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¿QUIÉNES SON LOS VERDADEROS FORMALISTAS EN LA TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL?

Juan Antonio García Amado

Universidad de León, España

RESUMEN:

Partiendo de la distinción, entre teorías formalistas de la validez jurídica y teorías formalistas de la decisión judicial, se señala que en el siglo xx, las teorías formalistas de la validez judicial, por ejemplo la de Kelsen, han sido, como todo el iuspositivismo de la época, teorías antiformalistas de la decisión judicial, mientras que el formalismo de la decisión de los jueces lo heredaban las doctrinas iusmoralistas, que afirman la única respuesta correcta para cada caso y niegan, o convierten en excepcional, la discrecionalidad judicial. El actual neoconstitucionalismo principialista y ponderador es una de esas doctrinas formalistas de la decisión judicial. En su forma canónica de hoy, viene marcado por la síntesis que hace Alexy, entre la jurisprudencia de conceptos alemana y Dworkin, a lo que Alexy añade un método acabado de ponderación. De esa manera, este constitucionalismo principialista y ponderador es una especie de reflejo invertido de aquella metafísica decimonónica de la jurisprudencia de conceptos. Por esa vía, la metafísica alemana sigue hoy impregnando la teoría del Derecho continental y, especialmente, en América Latina.

PALABRAS CLAVE:

Formalismo, decisión judicial, ponderación, argumentación, Neoconstitucionalismo, jurisprudencia de valores

ABSTRACT:

Starting from the distinction, between formalistic theories of legal validity and formalistic theories of the judicial decision, it is pointed out that in the twentieth century, formalistic theories of judicial validity, such as that of Kelsen, have been, like all the iuspositivism of that time, anti-formal theories of the judicial decision, while the formalism of the decision of the judges was inherited by the iusmoralist doctrines, which affirm the only correct answer for each case, and deny, or make exceptional, judicial discretion. The current principlist and pondering neoconstitutionalism is one of those formalistic doctrines of the judicial decision. Today in its canonical form, it is marked by the synthesis made by Alexy, between the German jurisprudence of concepts and Dworkin, to which Alexy adds a finished method of weighing. In this way, this mainstream and weighting constitutionalism is a kind of inverted reflection of that nineteenth-century metaphysics of jurisprudence of concepts. In this way, German metaphysics continues to permeate the theory of continental Law and, specially, in Latin America.

KEYWORDS:

Formalism, judicial decision, weighing, argumentation, Neoconstitutionalism, jurisprudence of values

1. Planteamiento de la cuestión y breves notas sobre algunos mitos y lugares comunes del constitucionalismo de nuestros días

En la actual teoría y filosofía del Derecho y creo que de manera muy destacada en América Latina, están muy extendidos una serie de lugares comunes, que podríamos sintetizar del siguiente modo, atendiendo nada más que a la temática, que en este trabajo nos interesa:

a) El positivismo jurídico es formalista, mientras que las corrientes antipositivistas o pospositivistas son antiformalistas;

b) El constitucionalismo positivista es poco sensible a los elementos morales y políticos, que dotan de fundamento moral al Estado de Derecho, mientras que el constitucionalismo antipositivista, muchas veces llamado neoconstitucionalismo, es mucho más receptivo frente a esas bases morales de las constituciones y las defiende mucho mejor; y,

c) El iuspositivismo, en general, y, en particular, el constitucionalismo iuspositivista calza bien con planteamientos políticos y sociales de carácter conservador, mientras que el pospositivismo y el neoconstitucionalismo cuadran de mejor manera con designios progresistas y reformistas.

Tales lugares comunes conforman auténticos mitos de la teoría jurídica y el constitucionalismo de nuestros días y muy particularmente en América Latina, repito. Son muchos los que los cultivan de buena fe y sin conciencia de que en la base de cada uno, late una falsedad promovida, la mayoría de las veces, por teóricos de moral turbia y trayectoria dudosa al servicio de poderes políticos o económicos escasamente democráticos y, desde luego, poco propensos a la promoción sincera de losderechos fundamentales y, menos, de los derechos sociales.

No es propósito de este escrito el desmontar en detalle cada uno de esos mitos, que se conjugan al modo de una ideología como falsa conciencia de juristas ingenuos, y hasta da un poco de vergüenza ajena reparar en quienes en verdad se creen tales patrañas3, sin respaldo histórico, ni textual. Nada más voy a resaltar lo que podríamos llamar la paradoja del formalismo, consistente en que en la teoría de la decisión judicial, los verdaderos y más propiamente formalistas, son los que se dicen antipositivistas, principialistas y ponderadores. En este punto, hay que empezar por deshacer la confusión entre teorías formalistas de la validez de las normas jurídicas y teorías formalistas de la decisión judicial.

Son teorías formalistas de la validez las que mantienen, dentro de un sistema jurídico, el que sea, que una norma jurídica es válida, si satisface ciertas condiciones, que son formales, en sentido amplio de la expresión: si dicha norma ha sido creada por el órgano y con el procedimiento, que se estipula en otras normas del mismo sistema jurídico. La de Kelsen es, posiblemente, el ejemplo más radical de las teorías formales o formalistas de la validez jurídica.

Son teorías formalistas de la decisión judicial4 las que afirman que el juez puede y debe decidir correctamente los casos que se le someten, mediante la aplicación de un método de razonamiento, o un procedimiento intelectual que le permita hallar en el sistema jurídico la solución única, correcta (o casi), que en éste se contiene para cada pleito, sin que en tal proceso de decisión del juez, tenga que darse -o casi sin que tenga que darse- ningún elemento de valoración subjetiva, ninguna parte de discrecionalidad judicial. En este ámbito de la decisión judicial, todos los autores que a lo largo del siglo xx y hasta hoy, se pueden denominar como iuspositivistas y sean cuales sean las variantes de su iuspositivismo, son profundamente antiformalistas, pues todos, en mayor o menor medida, niegan que la decisión judicial correcta pueda objetivamente hallarse para cada caso o casi, a base de aplicar métodos lógicos, mecánicos, aritméticos o puramente formales, y todos resaltan el insoslayable componente de discrecionalidad judicial. LLega hasta tal punto esto, que una de las notas definitorias del iuspositivismo jurídico del siglo xx es precisamente esa: la afirmación de la discrecionalidad judicial.

Ese antiformalismo iuspositivista puede ser muy radical, como en el caso del iuspositivismo empirista del realismo jurídico escandinavo; puede ser muy fuerte, aunque matizado por la asunción del componente ideológico, que acompaña la autopercepción del juez como vinculado a la ley (Kelsen), o puede ir de la mano de una filosofía política, que haga énfasis en el sustrato moral de los sistemas jurídicos modernos y que propugne que los jueces hagan un uso de su discrecionalidad lo más leal posible con tal sustrato moral (Ferrajoli).

En ese tema de la decisión judicial, el formalismo ha tenido dos configuraciones principales: el paleopositivismo o positivismo metafísico del siglo xix, encarnado, en el Derecho continental, por la escuela de la exégesis y la jurisprudencia de conceptos, y el iusmoralismo principialista y ponderador, el cual tiene su antecedente primero en la jurisprudencia de valores, toma la noción de principios jurídicos de Dworkin y halla su síntesis metodológica en la doctrina de Alexy y su diseño de la ponderación, como método para alcanzar las decisiones correctas de cada caso, en el marco de una ética de signo constructivista y con muy escaso espacio para la discrecionalidad judicial.

Esa es la paradoja histórica que pretendo acreditar aquí: el principialismo alexyano y el conceptualismo decimonónico, el del primer Jhering, estructuralmente se parecen como dos gotas de agua, pues comparten la fe en la perfección del sistema jurídico, rellenan de metafísica el Derecho y piensan que hay un método que permite al juez arribar con objetividad y mucha certeza a la solución única correcta para cada caso.

2. Racionalidad del Derecho vs. racionalidad del juez

En la teoría del Derecho, se han dedicado ingentes esfuerzos y ríos de tinta para fundamentar la decisión racional de casos jurídicos. Siempre se conjugan dos elementos para este propósito: la racionalidad que se predique del Derecho mismo, en tanto materia, objeto, o realidad y el grado de esfuerzo,

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