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¿QUIÉNES SON LOS VERDADEROS FORMALISTAS EN LA TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL?

Juan Antonio García Amado

Universidad de León, España

RESUMEN:

Partiendo de la distinción, entre teorías formalistas de la validez jurídica y teorías formalistas de la decisión judicial, se señala que en el siglo xx, las teorías formalistas de la validez judicial, por ejemplo la de Kelsen, han sido, como todo el iuspositivismo de la época, teorías antiformalistas de la decisión judicial, mientras que el formalismo de la decisión de los jueces lo heredaban las doctrinas iusmoralistas, que afirman la única respuesta correcta para cada caso y niegan, o convierten en excepcional, la discrecionalidad judicial. El actual neoconstitucionalismo principialista y ponderador es una de esas doctrinas formalistas de la decisión judicial. En su forma canónica de hoy, viene marcado por la síntesis que hace Alexy, entre la jurisprudencia de conceptos alemana y Dworkin, a lo que Alexy añade un método acabado de ponderación. De esa manera, este constitucionalismo principialista y ponderador es una especie de reflejo invertido de aquella metafísica decimonónica de la jurisprudencia de conceptos. Por esa vía, la metafísica alemana sigue hoy impregnando la teoría del Derecho continental y, especialmente, en América Latina.

PALABRAS CLAVE:

Formalismo, decisión judicial, ponderación, argumentación, Neoconstitucionalismo, jurisprudencia de valores

ABSTRACT:

Starting from the distinction, between formalistic theories of legal validity and formalistic theories of the judicial decision, it is pointed out that in the twentieth century, formalistic theories of judicial validity, such as that of Kelsen, have been, like all the iuspositivism of that time, anti-formal theories of the judicial decision, while the formalism of the decision of the judges was inherited by the iusmoralist doctrines, which affirm the only correct answer for each case, and deny, or make exceptional, judicial discretion. The current principlist and pondering neoconstitutionalism is one of those formalistic doctrines of the judicial decision. Today in its canonical form, it is marked by the synthesis made by Alexy, between the German jurisprudence of concepts and Dworkin, to which Alexy adds a finished method of weighing. In this way, this mainstream and weighting constitutionalism is a kind of inverted reflection of that nineteenth-century metaphysics of jurisprudence of concepts. In this way, German metaphysics continues to permeate the theory of continental Law and, specially, in Latin America.

KEYWORDS:

Formalism, judicial decision, weighing, argumentation, Neoconstitutionalism, jurisprudence of values

1. Planteamiento de la cuestión y breves notas sobre algunos mitos y lugares comunes del constitucionalismo de nuestros días

En la actual teoría y filosofía del Derecho y creo que de manera muy destacada en América Latina, están muy extendidos una serie de lugares comunes, que podríamos sintetizar del siguiente modo, atendiendo nada más que a la temática, que en este trabajo nos interesa:

a) El positivismo jurídico es formalista, mientras que las corrientes antipositivistas o pospositivistas son antiformalistas;

b) El constitucionalismo positivista es poco sensible a los elementos morales y políticos, que dotan de fundamento moral al Estado de Derecho, mientras que el constitucionalismo antipositivista, muchas veces llamado neoconstitucionalismo, es mucho más receptivo frente a esas bases morales de las constituciones y las defiende mucho mejor; y,

c) El iuspositivismo, en general, y, en particular, el constitucionalismo iuspositivista calza bien con planteamientos políticos y sociales de carácter conservador, mientras que el pospositivismo y el neoconstitucionalismo cuadran de mejor manera con designios progresistas y reformistas.

Tales lugares comunes conforman auténticos mitos de la teoría jurídica y el constitucionalismo de nuestros días y muy particularmente en América Latina, repito. Son muchos los que los cultivan de buena fe y sin conciencia de que en la base de cada uno, late una falsedad promovida, la mayoría de las veces, por teóricos de moral turbia y trayectoria dudosa al servicio de poderes políticos o económicos escasamente democráticos y, desde luego, poco propensos a la promoción sincera de losderechos fundamentales y, menos, de los derechos sociales.

No es propósito de este escrito el desmontar en detalle cada uno de esos mitos, que se conjugan al modo de una ideología como falsa conciencia de juristas ingenuos, y hasta da un poco de vergüenza ajena reparar en quienes en verdad se creen tales patrañas3, sin respaldo histórico, ni textual. Nada más voy a resaltar lo que podríamos llamar la paradoja del formalismo, consistente en que en la teoría de la decisión judicial, los verdaderos y más propiamente formalistas, son los que se dicen antipositivistas, principialistas y ponderadores. En este punto, hay que empezar por deshacer la confusión entre teorías formalistas de la validez de las normas jurídicas y teorías formalistas de la decisión judicial.

Son teorías formalistas de la validez las que mantienen, dentro de un sistema jurídico, el que sea, que una norma jurídica es válida, si satisface ciertas condiciones, que son formales, en sentido amplio de la expresión: si dicha norma ha sido creada por el órgano y con el procedimiento, que se estipula en otras normas del mismo sistema jurídico. La de Kelsen es, posiblemente, el ejemplo más radical de las teorías formales o formalistas de la validez jurídica.

Son teorías formalistas de la decisión judicial4 las que afirman que el juez puede y debe decidir correctamente los casos que se le someten, mediante la aplicación de un método de razonamiento, o un procedimiento intelectual que le permita hallar en el sistema jurídico la solución única, correcta (o casi), que en éste se contiene para cada pleito, sin que en tal proceso de decisión del juez, tenga que darse -o casi sin que tenga que darse- ningún elemento de valoración subjetiva, ninguna parte de discrecionalidad judicial. En este ámbito de la decisión judicial, todos los autores que a lo largo del siglo xx y hasta hoy, se pueden denominar como iuspositivistas y sean cuales sean las variantes de su iuspositivismo, son profundamente antiformalistas, pues todos, en mayor o menor medida, niegan que la decisión judicial correcta pueda objetivamente hallarse para cada caso o casi, a base de aplicar métodos lógicos, mecánicos, aritméticos o puramente formales, y todos resaltan el insoslayable componente de discrecionalidad judicial. LLega hasta tal punto esto, que una de las notas definitorias del iuspositivismo jurídico del siglo xx es precisamente esa: la afirmación de la discrecionalidad judicial.

Ese antiformalismo iuspositivista puede ser muy radical, como en el caso del iuspositivismo empirista del realismo jurídico escandinavo; puede ser muy fuerte, aunque matizado por la asunción del componente ideológico, que acompaña la autopercepción del juez como vinculado a la ley (Kelsen), o puede ir de la mano de una filosofía política, que haga énfasis en el sustrato moral de los sistemas jurídicos modernos y que propugne que los jueces hagan un uso de su discrecionalidad lo más leal posible con tal sustrato moral (Ferrajoli).

En ese tema de la decisión judicial, el formalismo ha tenido dos configuraciones principales: el paleopositivismo o positivismo metafísico del siglo xix, encarnado, en el Derecho continental, por la escuela de la exégesis y la jurisprudencia de conceptos, y el iusmoralismo principialista y ponderador, el cual tiene su antecedente primero en la jurisprudencia de valores, toma la noción de principios jurídicos de Dworkin y halla su síntesis metodológica en la doctrina de Alexy y su diseño de la ponderación, como método para alcanzar las decisiones correctas de cada caso, en el marco de una ética de signo constructivista y con muy escaso espacio para la discrecionalidad judicial.

Esa es la paradoja histórica que pretendo acreditar aquí: el principialismo alexyano y el conceptualismo decimonónico, el del primer Jhering, estructuralmente se parecen como dos gotas de agua, pues comparten la fe en la perfección del sistema jurídico, rellenan de metafísica el Derecho y piensan que hay un método que permite al juez arribar con objetividad y mucha certeza a la solución única correcta para cada caso.

2. Racionalidad del Derecho vs. racionalidad del juez

En la teoría del Derecho, se han dedicado ingentes esfuerzos y ríos de tinta para fundamentar la decisión racional de casos jurídicos. Siempre se conjugan dos elementos para este propósito: la racionalidad que se predique del Derecho mismo, en tanto materia, objeto, o realidad y el grado de esfuerzo,

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