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LA INCLUSIÓN DEL ERROR DE TIPO EN EL ORDENAMIENTO PENAL ECUATORIANO

Ramiro J. García Falconí

Káterin Vallejo Vaca

Universidad Central del Ecuador

 RESUMEN: 

El esquema del delito previsto en el Código Orgánico Integral Penal contempla al dolo como una modalidad de comisión del tipo, por lo que la sola ausencia del conocimiento total o parcial de los elementos objetivos darían paso a la aplicación del error de tipo, sin que su aplicación dependa del reconocimiento en la norma penal, sino de una consecuencia lógica como es el esquema conceptual contemplado en el coip. Sin embargo, la ausencia de esta figura en nuestra legislación permitió la errónea interpretación de los jueces, respecto a su aplicación, por lo que la inclusión de ésta constituye un avance en la dogmática y en la futura jurisprudencia penal ecuatoriana. 

PALABRAS CLAVE: 

Tipicidad, error de tipo, conocimiento, vencible, invencible, responsabilidad penal. 

ABSTRACT: 

The crime scheme provided for in the Comprehensive Organic Penal Code considers fraud as a modality of commission of the type, so the sole absence of total or partial knowledge of the objective elements would give way to the application of the type error; without its application, depends on recognition in Criminal Law, but on a logical consequence such as the conceptual scheme contemplated in the coip. However, the absence of this figure in our legislation allowed the erroneous interpretation of the judges regarding its application, so its inclusion constitutes an advance in dogmatics and in future Ecuadorian criminal jurisprudence. 

KEY WORDS: 

Typicity, type error, knowledge, beatable, invincible, criminal liability.

Artículo 28.1.- Error de tipo. No existe infracción penal cuando, por error o ignorancia invencibles debidamente comprobados, se desconocen uno o varios de los elementos objetivos del tipo penal. 

Si el error es vencible, la infracción persiste y responde por la modalidad culposa del tipo penal, si aquella existe.

El error invencible, que recae sobre una circunstancia agravante o sobre un hecho que califique la infracción, impide la apreciación de ésta por parte las juezas y los jueces. 

El error en la legislación penal ecuatoriana 

Es evidente que la discusión penal en el país no ha sido muy afortunada y algo que debió delegarse a los expertos, lo asumieron al final del día los políticos. Esto explica varios de los errores de bulto con los que fue aprobado el Código Orgánico Integral Penal (coip) en el 2014. La definición de dolo, la de delito omisivo con el preferir no actuar y sobre todo la exclusión del error, tanto de tipo, como de prohibición, fueron muestra del altísimo nivel de desconocimiento que marcó el debate. Si tenemos en cuenta que se suprimieron los errores de tipo y de prohibición a última hora, con argumentos como que se iba a propiciar la impunidad, o, peor aún, que estos instrumentos se iban a prestar a una mala utilización por parte de los operadores de justicia, dejamos evidenciada la ignorancia en el tema por parte de los actores legislativos y de gobierno, que al haber excluido dichos artículos, dejó a los operadores de justicia en un limbo que, ese sí, dio lugar a una aplicación arbitraria de estas figuras, pues unos jueces procedieron, de conformidad a las formas de error contempladas por la moderna dogmática penal y otros, la desconocieron, lo que significa que la responsabilidad o inocencia de una persona dependía de factores como la suerte y el ánimo del juez que conocía la causa. 

Si el dolo contiene, tanto un elemento cognitivo (conocimiento), como uno volitivo (voluntad), resulta lógico preguntarse sobre cuál debe ser la respuesta del sistema penal, en el caso de la persona que actúa sin ese conocimiento. De igual forma, si el artículo 34 del coip exige como elemento de la culpabilidad el conocimiento de la antijuridicidad del actuar, es menester analizar qué pasa cuando dicho conocimiento falta o es defectuoso. La existencia del error, sea de tipo o de prohibición, no depende, por tanto, de su reconocimiento en la norma penal, sino que se constituye en una consecuencia forzosa del esquema conceptual, manejado por el coip. Esto ya sucedió en Alemania cuando en 1952, el Tribunal Supremo Federal dictó una sentencia, que reconoce estas formas de error, sin que estos se hayan encontrado expresamente señalados en el Código Penal. 

¿Podía negarse la existencia y aplicación del error de tipo y el error de prohibición, con base en el principio de legalidad y con el argumento de que estos fueron excluidos del coip

No y de ninguna manera, como lo vamos a demostrar, a continuación; el invocar el principio de legalidad para negar la aplicación de los errores de tipo y prohibición simplemente demostró un absoluto desconocimiento del contenido, perfil y límites del mencionado principio, por parte del juez que así procedía. 

El principio de legalidad ya es formulado de forma elemental en la obra de Beccaria4 al referirse a la decisión judicial como un 

silogismo, en el que la premisa mayor se encuentra constituida por la norma, la premisa menor por la conducta analizada y la conclusión, esto es la sentencia condenatoria o absolutoria, que dependerá de si la conducta se adecúa o no a la norma, que la define como delito. Esta formulación inicial es posteriormente desarrollada por Feuerbach, en su Tratado de Derecho Penal alemán5, bajo la fórmula: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (no hay delito, ni pena, sin ley previa). Este principio de mera legalidad penal ha sido desarrollado a su vez por Luigi Ferrajoli, quien plantea el principio de estricta legalidad, esto es considerar que si la función del Derecho penal es prevenir los delitos, el único modo de perseguirla racionalmente es indicar preventiva y exactamente sus supuestos típicos, en sede de amenaza legal, dado que solo se pueden prevenir y disuadir las acciones previstas, no las imprevistas, por dañinas que sean. 

Este es el sentido del principio de legalidad en materia penal y no debe confundirse con el principio de reserva de ley, que en materia administrativa prohíbe realizarse aquello que no se encuentra expresamente contemplado en la ley. Prueba de ello es que en materia penal, por derivación del principio de lex estricta, la prohibición de analogía solo rige cuando se trata de la llamada analogía in malam partem, aquella que resulta ser extensiva de la punibilidad. Por el contrario, la interpretación analógica in bonam partem estaría legitimada en la interpretación de la ley penal, en consecuencia de que el derecho fundamental a la legalidad, nunca puede resultar vulnerado, cuando se favorece al acusado. 

No cabe, por tanto, la objeción a la aplicación de un mecanismo, que elimine la responsabilidad penal o atenúe la misma, desde el principio de legalidad, supuesto en el que incurren, tanto el error de tipo, como el de prohibición. 

¿Por qué los errores de tipo y de prohibición son consecuencias necesarias de la estructura dogmática aplicada por el coip

Conforme consta en los artículos 26 y 34 del coip, tanto para el dolo, como para la culpabilidad se exige una forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, en el primer caso, y de la antijuridicidad del actuar, en el segundo. La pregunta obvia que debemos formularnos es: ¿qué pasa cuando ese conocimiento no existe o es deficiente?, pues de lo contrario caeríamos en el equívoco de considerar que aún sin existir el conocimiento requerido por la propia ley, éste debe darse por la legalidad se refiere a la exigencia de someter la actividad penal del Estado a una ley previa a los hechos que se quieren sancionar, lo que impide su retroactividad, con la excepción de que se trate de una ley penal más benigna7, por lo cual ninguna sentencia condenatoria se puede dictar, aplicando una pena que no esté fundamentada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor, sea amenazado con pena, lo cual implica que el razonamiento judicial debe comenzar con la ley8. siglo de existencia y comienza por la vieja división entre error de hecho y error de Derecho. 

La vieja nomenclatura utilizada hasta el Código anterior al coip se fundamentaba en la división del error en aquellos referidos al hecho (facti) y el que recaía sobre asuntos de Derecho (juris). Hasta la emisión del coip, el primero eximía de culpabilidad y el segundo resultaba irrelevante, bajo el principio error juris nocet, que derivaba del Derecho canónico, que distinguía entre error juris naturalis y error juris civilis10. Esta división caduca fue mantenida también en lo doctrinal como, por ejemplo, en el Manual de Ernesto Albán, en el cual al error de hecho se lo divide en esencial y accidental, mientras que al error de Derecho, ubicado al igual que el primero en la culpabilidad, no se le atribuye efecto exculpativo alguno11. El Estatuto de Roma, que mantiene una estructura mixta, entre el esquema anglosajón y el continental, contempla todavía los errores de hecho y de Derecho, en su artículo 32. 

Muchos autores caen en el error de considerar al finalismo como el generador de la diferencia, entre la vieja y la nueva nomenclatura, pero ésta es bastante anterior a la mal llamada teoría final de acción. De hecho, Alexander Graf zu Dohna, en 1924, ya establece la falta del dolo, cuando el autor no ha conocido la existencia de circunstancias de hecho que pertenecen al tipo12, 

finalismo está, sin duda, en la ubicación sistémica del error de tipo y el error de prohibición, en sede de tipicidad, el primero, y de culpabilidad, el segundo, desde la perspectiva de la norma penal, fundamentalmente, como norma subjetiva de determinación. La implantación de la distinción error de tipo y error de prohibición se produce con la emisión de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal alemán, en 1952, con base a los trabajos de Welzel13 y Busch. 

Es importante recalcar, además, que no es simplemente un cambio de nomenclatura la que se produce, al pasar del error de hecho y error de Derecho al error de tipo y error de prohibición. Cuando hablamos de una clasificación y de la otra, nos referimos a conceptos totalmente diferentes. Esto lo recalca Welzel, cuando enfatiza en que hay errores de hecho, que son errores de tipo, como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa sustraída y hay errores de hecho, que son errores de prohibición, como el error que recae sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación15. Ejemplo de este último caso es quien mira a una persona meter su mano en su abrigo y considerando que va a ser atacado, dispara al supuesto agresor, cuando éste simplemente iba a sacar su teléfono móvil para hacer una llamada.

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