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LA OMISIÓN PROPIA Y LA COMISIÓN POR OMISIÓN O IMPROPIA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Alvaro Francisco Roman Marquez

Universidad Central del Ecuador

 RESUMEN

En el presente artículo se ha realizado la construcción de la omisión, un tema que, en el Ecuador, es poco tratado y casi nunca escrito, por ese motivo vi la necesidad de escribir para aportar y que sirva de insumo a la construcción sobre esta categoría. En ese contexto, el tema resulta, sumamente interesante y complejo, por la forma como la dogmática ha discutido la omisión desde las diversas escuelas del delito, conocimiento que nos ayuda a entender el tema para poder trasladarlo al Ecuador, bajo una construcción propia. La omisión propia tiene diversa construcción que la omisión impropia. También se trató de abarcar la categoría 

de la posición de garante, con todas sus fuentes, tanto formales, como materiales, mixtas y de imputación objetiva, con la finalidad de poder entender la equiparación de la acción con la comisión por omisión. Lo que debemos entender son las fórmulas que se han discutido para buscar la equiparación de la acción y de la comisión por omisión. 

PALABRAS CLAVE:

Garantismo, omisión propia, comisión por omisión u omisión impropia. Posición de garante. Fuentes de la comisión por omisión 

ABSTRACT: 

In this article, the construction of the omission has been carried out, because is an issue that in Ecuador is little treated and almost never written. For that reason, I decided to write to contribute as an input to the construction on this category. In this context, the subject is extremely interesting and complex due to the way dogmatic has discussed the omission from the various schools of crime, which helped understand the issue, in order to transfer it to Ecuador under its own construction. Self-omission is understood to have a different construction like improper omission. It also tried to cover the category of the guarantor position with all its sources, both formal, material, mixed, and objective imputation, in order to understand the equation of the action with the commission by default. What we must understand is the formulas, that have been discussed to find the equation of action and commission by default.

KEY WORDS: 

Guarantee, own omission, commission for omission or improper omission, guarantor position, sources of commission for omission 

SUMARIO: 

1. Ubicación de la omisión en el ordenamiento jurídico ecuatoriano; 

2. La omisión; 

3. El tipo objetivo en el delito de omisión impropia; 

4. La existencia de la causalidad en el delito de omisión; 

5. El delito de omisión impropia; 

6. La posición del garante; 

7. Los elementos del delito de omisión impropia; y, 

8. Conclusiones. 

1. ubicación de la omisión en el ordenamiento jurídico ecuatoriano 

Cuando el Ecuador, con la elaboración de la Constitución de 2008, se adhiere al modelo explicativo del garantismo, éste tiene dentro de su construcción axiomas garantistas3, tanto de carácter penal y procesal; los primeros son los de retribución, materialidad, lesividad y culpabilidad; los segundos son de jurisdicción, acusatorio, probatorio, contradicción y defensa. 

Estos constituyen límites y son vinculantes para el poder punitivo, es decir, debemos entender que la primera función debe servir para que el poder en el ejercicio de sus competencias, se abstenga de realizar acciones, que puedan afectar los derechos; y, en la segunda, es vinculante, porque sus acciones deben fomentar la vigencia de los derechos para que los ciudadanos los puedan ejercer a plenitud, sin restricciones abusivas. 

En ese sentido, el axioma de la materialidad, en primer momento, tiene relación directa con el Derecho penal, de acto o de hecho, que surgió para criticar al Derecho penal de autor, que es la construcción de perseguir a las personas por sus creencias, ideologías, por cuestiones biológicas y construcción de índole social, que constituían un peligro para la sociedad, el gobernante de turno y el grupo hegemónico. En conclusión, se castigaba por lo que eras, por tu personalidad. 

Para contradecir, la modernidad construye el Derecho penal de acto, cuya principal preocupación es que la acción prohibida por la Ley penal, debe ser exteriorizada o como se sostiene es la que 

se debe realizar o no realizar; en consecuencia, debe tener una existencia en la realidad para que se pueda valorar con criterios objetivos, verificarse mediante la prueba o demostrarse científica y técnicamente para determinar que se trata de una acción u omisión, que se realizó la acción hacia el mundo; por tanto, para el finalismo y siguiendo el Derecho penal de acto, en los textos legales siempre debe existir una acción u omisión final. 

El axioma de lesividad es cuando esa acción que se exterioriza o se realiza se encuentra prohibida u ordenada por la norma que está contenida en el texto legal del tipo penal y que se deduce lógicamente de la interpretación que se realiza; esta norma de conducta debe ser de acción u omisión y cuando se realiza, debe ser penalmente relevante, es decir, peligrosa contra el bien jurídico, ya que debe tener la capacidad de producir un resultado, con el cual dañe o amenace al bien jurídico que protege. 

Cuando la acción se realizó en el mundo exterior, para que sea penalmente relevante es porque se adecuo a la situación jurídica, además lo que hizo es una violación a la norma de conducta, por lo que se originó el desvalor de acción. Por ejemplo, cuando A por medio de una pistola amenaza a B y se apodera de su billetera con la suma de 1.000,00 dólares de los Estados Unidos de América. Esta acción se adecúa (tipicidad) a la situación jurídica, que se encuentra descrita con todas sus circunstancias en el tipo penal del artículo 161, inciso primero del Código Orgánico Integral Penal, en este primer momento al ser típica, además, violenta la norma de conducta de prohibición, la cual determina que no realice el robo de cosa ajena. Éste constituye el desvalor de la acción. 

En tanto el desvalor del resultado, se determina cuando la acción de apoderamiento, se consumó y produjo el resultado 

de desapropiación de la cosa que le pertenecía (billetera con los US $ 1.000.00) y en ese momento, el resultado producido por la acción, sin que medie ninguna causa justa, produce una afectación al bien jurídico, que es la propiedad de B, para determinar si esa acción puede constituir una amenaza o daño con el resultado al bien jurídico. 

Y, por último, el axioma de culpabilidad es un límite cuando se debe determinar que el ser humano efectivamente ha violentado la norma, con plena capacidad intelectual y que lo hizo teniendo, la comprensión de que su acto es antijurídico. No se lo puede declarar responsable, si no actuó con esta libertad de hacerlo, conforme a Derecho o en contra. Siguiendo el mismo ejemplo: A debe tener la capacidad, es decir, no debe ser ni adolescente, ni tener perturbaciones o patologías mentales, que afecten su capacidad de comprender su actuación, conforme a Derecho; y, si tiene esa capacidad, debe comprender que su actuación es antijurídica y lesiva contra el bien jurídico de B, por lo que se le puede atribuir, reprochar o imputar el hecho típico, antijurídico. 

Estos axiomas garantistas, que se describen en la norma constitucional ecuatoriana, dentro de los derechos de protección y en especial del debido proceso, llevan a observar que el Derecho penal ecuatoriano es de acto o de hecho, cuando: Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión4, es decir, que es preciso que deben existir esas dos modalidades, las cuales deben materializarse en la realidad para poder ser desvaloradas como delito. 

En el cuerpo normativo penal, se señala que: La conducta punible puede tener como modalidades la acción y la omisión5, en ese sentido, podemos ver que funciona como un límite al poder punitivo, en especial al legislativo, el cual no podrá elaborar tipo penales, sin que exista una conducta humana, que deba ser regulada. 

Además, esta va a servir como elemento básico o unitario del sistema de la teoría del delito6, así como de unión entre las demás categorías dogmáticas, a saber, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Y, por último, servirá como delimitadora de los bienes jurídicos, que podrá afectar. 

Podemos interpretar que en el momento de la decisión de redactar la norma legal penal, se ubica a la conducta en una posición amplia, que comprende las dos modalidades, pero que estas dos tienen su propia estructura ontológica y normativa de explicación para que tenga relevancia o transcendencia jurídico penal. 

2. LA OMISIÓN

Para comprender de mejor manera el tema de la omisión, debemos conceptualizar qué entendemos como acción. María Ángeles Rueda Martín sostiene que antes que se desarrolle el sistema clásico de la teoría del delito: 

La dogmática jurídico penal se desarrolló bajo el concepto de imputación de Puffendorf y el concepto de la acción humana desarrollado por él. Dentro de este concepto de acción no están comprendidos todos los resultados causados por el ser humano, sino aquello que dependen de su voluntad o que son dominados por ella, de modo que solo estos resultados pueden serle imputados como su obra. Estas dos ideas son de gran importancia porque van a ser el denominador común en el concepto de imputación: por un lado, con este concepto se pretende delimitar las acciones por las que un sujeto puede ser responsable frente al caso fortuito, frente al acaso o a la causalidad, que no pueden ser exclusivo fundamento de la responsabilidad penal; por otro lado, el concepto de imputación depende totalmente de la voluntad7. 

La posición de Pufendorf se puede entender que consiguió dos logros. El primero, determinar la diferencia, entre los actos que eran imputables al ser humano y cuáles no le correspondían, como los casos fortuitos, de inconsciencia absoluta o de movimiento reflejo, que son actos en los cuales se encuentra anulada la voluntad. El segundo, cuando se pueden determinar que los actos humanos tienen una voluntad, la cual realiza y conduce hacia un fin para producir el resultado, que se encuentra previsto en la situación jurídica del tipo penal, con ello se fue abandonando el Derecho penal de autor, propio de la Edad Media. 

Se conoce que, en forma posterior, se dejó de lado la teoría de la imputación, para crear la teoría del delito-punibilidad, teniendo 

como fundamento la acción. En ese orden de ideas surge y por eso hay que tomar en cuenta el contexto histórico, en el cual se desarrolló la teoría causal de la acción. 

Esta teoría se desarrolló, cuando epistemológicamente se encontraba dominado el pensamiento por el conocimiento científico positivista, por lo mismo, el positivismo era la única forma de explicación de los fenómenos, del cual el Derecho no se excluye, surgiendo y desarrollándose el positivismo jurídico legalista; en ese sentido, ingresa el modelo explicativo del sistema clásico de la teoría del delito, en el cual se busca la causa u origen que determine un resultado, por tal razón, la acción se consideraba como un simple movimiento de voluntariedad, que producía un movimiento corporal, sin ningún otro contenido. 

Otro criterio para realizar la diferencia, entre la acción y la omisión, es el propuesto por Engisch, quien ha puesto en marcha la cadena causal mediante el empleo activo de energía y, así ha creado un riesgo para el bien jurídico protegido8. Continúa Harro Otto, explicando que: 

Este es el criterio decisivo para la acción. Si se constata que el autor no creado ni incrementado riesgo alguno para el bien jurídico protegido a través de la puesta en marcha de un curso causal, entonces se debe verificar si se le puede reprochar al autor una eventual omisión, es decir, el omitir poner en marcha una cadena causal para evitar el resultado

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