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CONSENTIMIENTO INFORMADO EN ADOLESCENTES PARA TOMAR DECISIONES EN TEMAS RELACIONADOS CON SU SALUD, SALUD SEXUAL Y SALUD REPRODUCTIVA

Ana Cristina Vera Sánchez

RESUMEN

Este articulo pretende generar una reflexión legal, desde el marca de los Derechos Humanos y el paradigma de protección integra de los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre el tema del consentimiento informado en adolescentes, y su relación con la patria potestad y con los deberes y obligaciones de los Estados, en base al análisis y aplicación de los principios de bienestar superior y autonomía progresiva.

PALABRAS CLAVE: Consentimiento informado, salud sexual, salud reproductiva, bienestar superior y autonomía Progresiva

ABSTRACT

This article aims to create a legal reflection, from the framework of Human Rights and the paradigm of comprehensive protection of the rights of children and adolescents on the issue of informed consent in adolescents, and their relationship to parental authority and the duties and obligations of States, based on the analysis and application of the principles of higher welfare and progressive autonomy.

KEY WORDS: Informed consent, sexual health, reproductive health, superiorwellness and progressive autonomy

INTRODUCCIÓN

En la actualidad en Ecuador, uno de los debates más importantes en materia de Derechos Humanos de los y las adolescentes es su capacidad para tomar decisiones voluntarias, autónomas, informadas sobre sus derechos relacionados con su salud, vida sexual y vida reproductiva, frente a su derecho a la protección por parte de sus padres y del Estado, que se cristalizan en la patria potestad y en las políticas públicas dirigidas a este sector poblacional.

Este es un debate, que en nuestro país, toma mayor importancia, en el contexto actual, en que las políticas públicas sobre salud sexual y salud reproductiva para adolescentes parten de un paradigma que desconoce a los y las adolescentes como sujetos de derecho y los plantea como sujetos de control; en que las propuestas legales de códigos intergeneracionales como el llamado “código por ciclo de vida” resultan fuertemente regresivas en materia de autonomía progresiva y bienestar superior de niños niñas y adolescentes y en los que cada día existen más barreras para que jóvenes y adolescentes puedan ejercer sus derechos y acceder a servicios de salud sexual y salud reproductiva.

Es entonces que se vuelve de transcendental importancia generar una reflexión legal, desde el marco de los Derechos Humanos y el paradigma de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre el tema del consentimiento informado en adolescentes, y su relación con la patria potestad y con los deberes y obligaciones de los Estados.

Este artículo pretende aportar para esta reflexión crítica, partiendo del análisis del marco jurídico nacional e internacional sobre derechos de los y las adolescentes, de recomendaciones de comités internacionales y relatores, y de sentencias de cortes internacionales y de otros países sobre esta problemática.

Es fundamental aclarar que para el presente artículo distinguiremos entre niños, niñas y adolescentes, como dos situaciones jurídicas diferenciadas. Abordando para el presente análisis únicamente la situación de adolescentes.

Entenderemos a la adolescencia como una edad comprendida entre 10 y 19 años, dónde se evidencian cambios biológicos, psicológicos y sociales en la persona, que marcan la transición de los patrones de la niñez a la adultez y consolidación de su independencia (UNICEF 8-10)7. Y que por fines prácticos, las reflexiones que se generan en el presente articulo son válidas únicamente para las y los adolescentes considerados como menores de edad, es decir menores de 18 años8. Esto por cuanto es alrededor de los derechos de los y las adolescentes menores de edad donde se generan los dilemas sobre su capacidad legal de tomar decisiones, debido a que la definición internacional de minoría de edad, tiene un doble propósito, establecer una protección especial para los menores de modo que sus derechos primen sobre los de otros y sean especialmente protegidos por el Estado, la sociedad y la familia, e imponer restricciones al ejercicio de los derechos y de las obligaciones hasta que se presuma que tienen suficiente madurez para comprender sus decisiones y asumir las consecuencias de sus actos.

Este trabajo está dividido en varios acápites, en el primero se abordara brevemente el tema de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la titularidad de los mismos y principios para su ejercicio; en el segundo se analizara a partir de estos conceptos el consentimiento informado en adolescentes en temas relativos a su salud sexual y su salud reproductiva.

DERECHOS DE LOS Y LAS ADOLESCENTES, TITULARIDAD Y PRINCIPIOS PARA SU EJERCICIO

Existen varios paradigmas sobre derechos de niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, en la actualidad la más aceptada es la doctrina de protección integral (Simon 63) de acuerdo a la cual los mismos son titulares de derechos en varias dimensiones: política, económica, social, cultural, sexual, reproductiva, y de derechos colectivos (Aguilar Carvallo 229), que ejercen de acuerdo a su madurez y desarrollo progresivo.

La existencia de Derechos Humanos específicos de niños, niñas y adolescentes, desde esta perspectiva, no genera regímenes excepcionales sino que interpreta y adapta el régimen general de los Derechos Humanos a las particularidades de estos rangos etarios, generando un sistema jurídico de protección de niños, niñas y adolescentes en tanto titulares de derechos tanto en el ámbito internacional como en el local (Aguilar Carvallo 228-230).

El principal instrumento internacional en materia de Derechos de los niños, niñas y adolescentes, es la Convención sobre los Derechos del niño del 20 de noviembre de 1989, la misma que ha sido firmada y ratificada por 192 Estados (incluido Ecuador), lo cual demuestra su amplio grado de reconocimiento y aceptación a nivel mundial. Esta convención es de obligatorio cumplimiento para el país y forma parte del bloque de constitucionalidad (García Falconí 2014).

En cuanto a legislación interna, la constitución de la República constituye un instrumento fundamental en materia de derechos Humanos de niños, niñas y adolescentes, al igual que el Código de la Niñez y la adolescencia vigente en la actualidad. Los mismos que reiteran lo establecido en la Convención de Derechos del Niño, reconociendo la titularidad de derechos de niños, niñas y adolescentes; la obligación de protección especial a los mismos por parte del Estado, la sociedad y la familia; y el ejercicio progresivo de estos derechos de acuerdo a su madurez y desarrollo (Simon 63) De acuerdo a todos estos instrumentos legales los y las adolescentes menores de edad son titulares de derechos, cuyo ejercicio debe regirse por dos principios fundamentales, el principio de interés superior y el de autonomía progresiva.

El principio de interés superior, es cardinal en materia de derechos de los niños, niñas y adolescentes, el mismo ha sido reconocido a nivel internacional y nacional como un principio general de derechos9 y como un principio integrante del sistema jurídico de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes (Aguilar Carvallo 226-227). El mismo se encuentra establecido en el artículo 3 de la Convención por los Derechos del niño de forma general y en los artículos 9.1, 9.3, 18.1 y 20.1. de la misma Convención en forma específica, y tiene su correlato en nuestra legislación en el artículo 44 de la Constitución de la República y el artículo 11 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

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LA FUNCIÓN DEL COMPLIANCE EN EL ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA

Stalin Raza Castañeda

RESUMEN

En el presente ensayo se analizarán 6 aspectos fundamentales:

1. El estado de la cuestión en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, desde un abordaje tanto teórico como práctico;

2. La compatibilidad constitucional de la responsabilidad penal de las personas jurídicas;

3. Los modelos de imputación de las personas jurídicas conocidos hasta la actualidad;

4. Los problemas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la Dogmática Penal estándar;

5. Las funciones del compliance para evaluar la responsabilidad penal de las personas jurídicas; y,

6. La necesidad o no de elaborar una nueva Dogmática Penal para los casos de responsabilidad penal de las personas jurídicas y las funciones del compliance en tal dogmática.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance, culpapor defecto de organización, autorregulación, heterorregulación.

ABSTRACT

The following essay will contain 6 fundamental aspects:

1. A theoretical and practical approach to the state of art for attributing criminal responsibility to legal entities.

2. How attributing criminal resposibility to legal entities is compatible with law governed constitutional democracies.

3. The known models of attributing criminal responsibility to legal entities.

4. An analysis of the conflict between attributing criminal responsibility to legal entities and the existing structure of criminal law and criminal procedures.

5. Compliance’s role in determining criminal responsibility to legal entities.

6. An evaluation of whether or not it is necessary to improve the structure of criminal law and criminal procedures so that they can be applied in affairs of criminal responsibility to legal entities; and if it is the case, how compliance will support the new structure.

KEY WORDS: Liability criminal of the legal persons, compliance, guilt bydefect of organization, self-regulation, hetero-regulation.

INTRODUCCIÓN

El título del presente trabajo presupone que tanto las nociones delcompliance en sentido general, como del específico compliancepenal -si acaso puede hablarse de él- son conocidas por haber sidoobjeto de un tratamiento doctrinario medianamente exhaustivo;sin embargo de lo cual, se considera indispensable dedicar unaprimera parte a una breve reseña de lo que se conoce como“estado de la cuestión”, en la que especialmente se dará cuentade los argumentos a favor y en contra de la responsabilidad penalde las personas jurídicas y su compatibilidad con los principiosfundamentales de un Derecho Penal acorde con la noción del

Estado Constitucional (acto, lesividad, culpabilidad y ultima ratio), para concluir identificando los dos principales modelos deimputación actualmente aceptados tanto por la doctrina como porla jurisprudencia comparada, con el propósito de determinar cuálde ellos satisface de mejor forma tales principios.

Una vez hecha tal determinación, la segunda parte del trabajo, que constituye su objeto central, partirá de otro supuesto general, que es la necesidad de contar con un compliance como instrumento para analizar el comportamiento conforme a Derecho de la persona jurídica y de esta manera establecer si su organización interna ha sido o no defectuosa, instrumento que ayudará a determinar su grado de participación en la comisión de delitos desde su estructura empresarial. En tal sentido, esta parte del trabajo buscará ensayar algunas respuestas a las siguientes preguntas: 1. ¿Qué función tiene el compliance en el modelo de responsabilidad penal escogido?; 2. ¿Cuáles son los problemas que enfrenta el compliance en relación con las categorías de la dogmática penal estándar?; y, 3. ¿Cuál es la función del compliance al momento de evaluar la responsabilidad penal de la persona jurídica?

COMPLIANCE:

Como ya se anticipó, resulta indispensable tener en cuenta que la causa necesaria y suficiente para la existencia del denominado compliance aplicado al ámbito penal, es la aceptación teórica y la constatación práctica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; aspecto doctrinariamente polémico y por ello, ampliamente debatido, sobre el cual la teoría estándar da cuenta, recurriendo a dos grupos de argumentos, unos a favor; y, otros en contra de esta forma de imputación penal.

En el primer grupo destacan argumentos de carácter utilitarista relacionados con la complejidad y globalidad de las actividades de la empresa, así como con la necesidad de proveer respuestas jurídicas idóneas a un fenómeno que parece haber superado las capacidades explicativas de las categorías dogmáticas hasta ahora existentes; y en el segundo, objeciones relacionadas con el sentido del “injusto” penal, del que desde Kant han sido sujetos de imputación exclusivos las personas físicas, bajo la premisa de autonomía de la voluntad y consecuentemente, de individualización del reproche5; así como objeciones de corte igualmente utilitarista relacionadas con la finalidad preventiva del Derecho Penal, de acuerdo con las cuales, las penas impuestas a las personas jurídicas no pertenecen al ámbito estrictamente penal, sino cuando más, al derecho administrativo sancionatorio; y en tal sentido, hablar de una supuesta responsabilidad penal de la persona jurídica no acredita la finalidad preventiva de la pena strictu sensu, sino que por el contrario, configura una suerte de responsabilidad objetiva, mucho más cercana a la noción anglosajona de la strict laibility.6

En la línea de justificar la necesidad de responsabilizar penalmente a la persona jurídica, merecen destacarse los intentos de fundamentación que se han hecho a partir de la denominada “Teoría de sistemas” de Nicklas Luhmann7 por autores que la han utilizado para caracterizar a la organización de la empresa como un sistema autopoiético capaz de generar relaciones comunicativas que configuran una verdadera autonomía funcional de los entes ficticios, dotándolos de capacidades cognitivas propias que los convierten en “máquinas históricas no triviales”, a partir de lo cual deducen su competencia como sujetos de imputación en general y de imputación penal, en particular. Dada la capacidad explicativa de esta teoría, se abundará sobre ella y se la utilizará más adelante como referencia fundamental cuando se analice la posibilidad de construir una dogmática jurídica, así como para la existencia y funciones del compliance, sin dejar por supuesto de advertir las diferentes objeciones que se le puedan hacer.

En la misma línea pero como alternativa a estos grupos de argumentos, se considera también la posibilidad de fundar la responsabilidad penal de las personas jurídicas teniendo en cuenta los contenidos axiológicos de lo que se conoce como “Constitución económica”, cuyos alcances estarán condicionados por el énfasis más liberal o más intervencionista que pongan los estados en la actividad económica; y es así que existen constituciones en América Latina, como la ecuatoriana que han optado por sistemas de economía centralizada, que tratan sin embargo de conciliarse con declaraciones holísticas referidas a nociones como la “pacha mama”, el “buen vivir” o los “derechos de la naturaleza”, para justificar una caracterización del sistema económico como “social y solidario”, “funcional al ser humano”, reconociéndolo como “sujeto y fin” y propendiendo a un equilibrio entre “sociedad, estado y mercado”10, pero al mismo tiempo, enfatizando en la importancia de un régimen de desarrollo “planificado”, que entre otros ha de perseguir como objetivos, “…la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y la generación de trabajo digno y estable… ”11, para cuyo efecto impone al estado la obligación de “…

Impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan…”12.

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LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL SU RECEPCIÓN EN EL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y EN ARGENTINA.

Marcelo Alberto López Alfonsín y

María Sol Bucetto

RESUMEN

El margen de apreciación nacional es una pauta hermenéutica nacida en el sistema europeo que profiere a los Estados un margen de deferencia para que interpreten las normas convencionales, atendiendo al contacto más directo que las autoridades nacionales tienen con la sociedad civil. Los alcances de esta teoría han trascendido las fronteras hasta ser receptados por el sistema interamericano y el Estado argentino, en particular. Las diferencias contextuales permiten realizar una comparación que muestran al sistema interamericano en una posición más retrasada respecto a su par europeo. En el caso argentino, se ha reconocido la teoría pero no ha alcanzado un fructífero desarrollo.

PALABRAS CLAVE: Margen de apreciación nacional, jurisprudencia del sistemaeuropeo de derechos humanos, jurisprudencia del sistemainteramericano de derechos humanos, jurisprudencia argentina.

ABSTRACT

The national margin of appreciation is a hermeneutic rule born in the European system, which gives States a margin of deference to interpret conventional standards, taking the most direct contact national authorities have with civil society. The scope of this theory has transcended its primitive borders to be adopted by the inter-American system and Argentina, in particular. Contextual differences allow a comparison that shows the inter-American system in a rear most position relative to its European counterpart. In Argentina, this theory has been recognized, but has not reached a successful development.

KEY WORDS:

National margin of appreciation, jurisprudence of the European system of human rights, jurisprudence of the inter-American system of human rights, jurisprudence of Argentina.

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo pretendemos abordar la cuestión de la doctrina del margen de apreciación nacional, desde su creación jurisprudencial por parte de los organismos del sistema europeo de derechos humanos, hasta su recepción en el continente americano.

Para ello, comenzaremos por realizar una conceptualización de la teoría, a fin de poder identificar sus elementos constitutivos y alcance.

Más adelante, estudiaremos la trascendencia que ha tenido esta doctrina y su reflejo en el sistema interamericano, con el objeto de poder realizar una comparación aproximada entre ambos sistemas regionales.

Por último, realizaremos un breve recorrido por las decisiones jurisprudenciales argentinas en las que se ha recurrido a la doctrina del margen de apreciación nacional, procurando una evaluación de la situación que defina si es posible una mayor apertura hacia los preceptos del sistema europeo en nuestro país.

LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN.

CONCEPTUALIZACIÓN CONFORME EL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

La doctrina del margen de apreciación nacional encuentra su origen como criterio hermenéutico instaurado por los organismos del sistema europeo, a fin de interpretar y aplicar el Convenio

Europeo de Derechos Humanos. Al ser un concepto jurídico de construcción pretoriana, su alcance es aún indeterminado, por lo cual resulta inevitable recurrir a los precedentes jurisprudenciales para poder lograr una cabal comprensión de su significado.

En orden de procurar una primera aproximación, tomaremos en cuenta que esta doctrina puede ser entendida como un espacio de discrecionalidad con la que cuentan los Estados Partes, para fijar el contenido y alcance de los derechos del Convenio Europeo, tomando en consideración determinadas circunstancias jurídicas, sociales y culturales (González Vega, 178). Su existencia se encuentra justificada por la ausencia de un consenso entre los diferentes Estados parte dentro de los tratados, lo que hace que los tribunales regionales se encuentren impedidos para la posible construcción de una regla de interpretación unificada (Barbosa Delgado, Francisco R., 53).

El fundamento del margen de apreciación no se encuentra en el texto del Convenio Europeo, se trata más bien, de un instrumento interpretativo que parte de la idea de que un derecho no puede juzgarse en abstracto, omitiendo los marcos culturales y económicos que lo circundan, por el contrario existen condicionamientos materiales y sociales cuyo desconocimiento quitaría realidad o vigencia a un régimen de derechos humanos (Sagüés, Néstor, 219).

Este poder de deferencia del tribunal regional hacia los estados frente a circunstancias en las cuales no existe ningún tipo de consenso interestatal, refuerza el carácter subsidiario de la jurisdicción internacional, que sólo interviene sobre eventuales violaciones de derechos humanos, tras el agotamiento de los recursos internos y bajo el presupuesto de que el Estado se encuentra en mejor posición que los organismos internacionales para resolver sobre determinados aspectos del caso.

Así ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la CEDH tenía un carácter subsidiario frente a la acción del Estado producto de su voluntad, cuando recordó que existen aspectos de la vida social en los cuales “[…] las autoridades nacionales son libres de escoger las medidas que estimen apropiadas dentro de los aspectos regidos por la Convención […]” (Barbosa Delgado, 57, citando TEDH, 1968, Caso relativo a ciertos aspectos de la legislación lingüística de la enseñanza en Bélgica: 10).

Esta doctrina surgió cuando los órganos del sistema europeo se vieron obligados a interpretar el artículo 15 de CEDH. El mismo establece la posibilidad de suspender ciertos derechos ante una situación de peligro público. En ese contexto, el margen estaba ligado a una lógica de discrecionalidad del Estado a la hora de valorar las exigencias de una situación de emergencia, que limitaba la intensidad de la supervisión de la Comisión cuando valorase las medidas adoptadas (García Roca, 122).

Los primeros antecedentes de este concepto se remontan a la actuación de la Comisión Europea de Derechos Humanos en los asuntos Grecia c. Reino Unido, Lawless c. Irlanda5, y Dinamarca, Noruega, Suecia y Países Bajos c. Grecia.

El Tribunal Europeo fue más reticente en la utilización de la doctrina, ya que no fue sino hasta, en el caso De Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica, de 18 de junio de 1971, en el que utilizó por primera vez la expresión “margen nacional de apreciación”, en el cual indicó que la medida de detención contra un grupo de vagabundos no había vulnerado el artículo 8.2 de la CEDH, toda vez que el Estado pudo tener razones valederas y necesarias para defender el orden y prevenir las infracciones penales contra la moral, la salud y la reputación de los otros (Barbosa Delgado, 52, citando TEDH, 1972, De Wilde, Oms et Versyp contra Bélgica).

Como mencionamos precedentemente, los primeros asuntos en los que la Comisión hizo uso de esta doctrina planteaban supuestos recubiertos de cierta excepcionalidad, ya que se enjuiciaban medidas de derogación de los derechos reconocidos en el Convenio, adoptadas por los Estados en virtud de lo previsto en el artículo 15 CEDH. Sin embargo, la doctrina del margen sería incorporada posteriormente a asuntos en los que se debatían eventuales vulneraciones de otros preceptos del CEDH, como por ejemplo, el derecho a la educación, en el caso Lingüístico Belga, o la libertad de expresión, en el asunto Handyside9 (Díaz Crego,

2011, 2).

El TEDH mantuvo esta línea de pensamiento en el caso Irlanda contra el Reino Unido, en el cual el señaló: […] Incumbe a cada Estado contratante, responsable de la vida de la nación, determinar si un peligro público lo amenaza y si esto ocurre evaluar los medios que tiene para disiparlo… las autoridades nacionales se encuentran en principio, en mejor lugar, que el juez internacional para pronunciarse sobre la presencia de ese peligro, así como sobre la naturaleza y el alcance de las suspensiones para conjurarlo. El artículo 15 permite un amplio margen de apreciación […] (Barbosa Delgado, 58, citandoTEDH, 1976, Irlanda vs. Reino Unido)

Ahora bien, existe un aspecto fundamental que no debe pasar inadvertido: el hecho de que el ejercicio del margen de apreciación nacional encuentra límites intrínsecos y extrínsecos. En primer término, las autoridades nacionales deben honrar las obligaciones asumidas al momento de ratificar los tratados de derechos humanos. En el caso europeo, la CEDH no establece de forma expresa las obligaciones a las que someten los Estados cuando la ratifican. Sin embargo, de la lectura del artículo 1° se desprende que los Estados deben reconocer a toda persona, independiente de su jurisdicción, los derechos y libertades consagrados en la Convención (Barbosa Delgado).

Asimismo, aquel margen de apreciación otorgado a los Estados nunca podrá ser absoluto y deberá someterse al control de proporcionalidad por parte de los organismos internacionales de protección de derechos humanos. En este sentido, los Estados podrán establecer restricciones a los derechos mientras sean conformes con los estándares de la necesidad de la medida adoptada y la idoneidad de los instrumentos utilizados para ponerla en práctica10.

El propio margen de apreciación nacional es un ingrediente más de ese juicio de proporcionalidad. Un límite estructural a su aplicación que permite no entrar a revisar en ciertos casos la interferencia en el derecho si el fin de la restricción es legítimo, y la medida y la regulación son necesarias a ojos de las autoridades nacionales y todo ello no resulta irrazonable a la Corte (García Roca).

La idea básica es, pues, que los Estados partes tienen un cierto margen de discrecionalidad en la aplicación y el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Convenio y en la ponderación de intereses complejos. No obstante, si en el uso de esa discrecionalidad que el margen permite, el Estado se sobrepasa y se produce un exceso, un ultra vires, aunque parezca en sí mismo legítimo, la lógica del respeto al principio de proporcionalidad aboca a una supervisión europea (García Roca 122).

En el mismo orden de ideas, el TEDH sostuvo que, además de los parámetros bien definidos de la proporcionalidad, el margen de apreciación también dependerá de varias circunstancias inherentes a los derechos protegidos, que pueden oscilar

 (Pascual Vives, 237, citando TEDH, 1984, Rasmussen v. Denmark, 40).

LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

El sistema interamericano de protección de los derechos humanos no ha quedado exento del progresismo propuesto por los organismos europeos respecto de la doctrina del margen de apreciación. Si bien su aplicación ha sido menos profusa, es posible mencionar algunos casos en los que tanto la Comisión como la Corte Interamericana han recurrido a esta teoría.

Los instrumentos de este sistema regional, al igual que el europeo, no receptan expresamente la doctrina en cuestión. No obstante, la CADH fue más precisa en cuanto a la enunciación de las obligaciones de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna; junto a la previsión de tomar las medidas necesarias para adaptar el ordenamiento interno a las normas de la Convención (arts. 1 y 2 respectivamente) Esta última disposición permite inferir que es el Estado el encargado de la interpretación y aplicación del articulado de la Convención Americana dentro de su jurisdicción.

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LAS MARCAS DE DISTRIBUIDOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL ECUADOR

Lenín Hurtado Angulo

RESUMEN

Las marcas representan una herramienta fundamental en el ejercicio del comercio y, consecuentemente en la competencia económica, muy recientemente en el Ecuador las marcas dejaron de ser una forma de establecer el origen empresarial y se constituyeron sólo en una forma de identificación de productos y servicios en el mercado, todo llevado por el auge de los autoservicios como forma de expendio de productos de una gran variedad. Tales canales de distribución lograron un enorme nivel de penetración en el mercado de expendio de alimentos, razón por la cual hoy es el principal mecanismo de ofrecer y adquirir tales productos. Es en ese escenario que adquieren una posición de dominio y, de acuerdo a nuestro criterio, han abusado y abusan de tal posición, en contraposición de las normas de defensa de la competencia, configurando incluso una tolerada competencia desleal.

PALABRAS CLAVE: Marca, competencia desleal, signo, daño concurrencial

ABSTRACT

Brands represent a fundamental tool in the course of trade and, as a result in economic competition, very recently in the Ecuador brands ceased to be a form to establish the business origin and constituted only in a form of identifying products and services on the market, all led by the rise of the supermarkets as a way of dispensing products. Such channels of distribution managed a huge level of penetration in the market of retail sale of food, reason by which today is the main mechanism of offer and purchasing such products. Is in this scenary that they acquire a dominant position and, according to our criteria, they have abused of such position, in contrast to rules in defense of the competition, setting up even a tolerated competition unfair.

KEY WORDS: Brand, unfair competition, sign, competitive damage

INTRODUCCIÓN

En la dinámica comercial actual, los autoservicios3 han adoptado como mecanismo de comercialización de los productos que expenden, hacerlo con la marca que los identifica como tales, esto es, lo que inicialmente fue un nombre comercial, se ha tornado en una marca de productos.

Ésta, que bien podríamos llamar novedosa estrategia de mercadeo, plantea varias interrogantes al Derecho, muy particularmente al Derecho de la competencia, pues es innegable que los autoservicios utilizan su posición en el mercado, para ofrecer al público consumidor, productos con su identificación de marca, en condiciones de evidente ventaja frente a aquellos comercializados a través de diversos canales de distribución con un importante componente en sus costos derivados en los necesarios esfuerzos publicitarios.

Pretendemos establecer si el daño concurrencial sufrido por los competidores de los autoservicios, los que son a su vez sus proveedores, en la provisión de bienes al público consumidor es o no lícito, es una de las conclusiones a las que esperamos arribar analizando la naturaleza jurídica de tales marcas frente a los preceptos del Derecho de la Competencia y las normas pertinentes vigentes en el Ecuador.

LA MARCA

Es cualquier signo que permite distinguir los productos y servicios de otros iguales o similares cuya finalidad es ser colector de clientela.

La definición doctrinal propuesta, define la marca a partir de la función que cumple, esto es, la distinción de un producto o de un servicio, de otros iguales o similares en un mercado determinado, indicando además la vital función que desempeña en la lucha concurrencial propia de la competencia económica; de ello podemos extraer algunos elementos que son vitales en la idea que debemos hacernos sobre estos signos:

• Aptitud del signo.- De acuerdo a definición en análisis, no todo signo puede constituirse en marca, debe cumplir con determinados requisitos para tal efecto, el Anexo 1C del Tratado de creación de la Organización Mundial del Comercio (ADPIC), señala: “…Los miembros podrán exigir como condición para el registro que los signos sean perceptibles visualmente…”. En otras palabras, cualquier signo que permita su representación gráfica y con capacidad distintiva es apto para constituirse en marca y, por lo tanto, para obtener la protección legal. Será la autoridad nacional competente la encargada de establecer la idoneidad del signo para ser considerada marca, esto se hará mediante el examen de “registrabilidad”, en función de las exclusiones señaladas en las disposiciones legales pertinentes. En primer lugar, se señala que el signo debe poder representarse gráficamente;

“Este requisito viene impuesto por la necesidad de acomodar los nuevos tipos de marcas surgidos en el tráfico económico a los mecanismos y las funciones de un sistema de marcas registradas”5, lo anterior se explica en el hecho de que la Autoridad Nacional competente, en el proceso de registro, cuando éste se requiera como forma de constituir derechos sobre los signos, necesita dejar constancia de la existencia del signo, realizando publicaciones para que aquellos terceros que se puedan sentir afectados por la existencia del signo, puedan ejercer su derecho a oponerse motivadamente a que se admita tal registro o que se lo cancele cuando se lo ha concedido en violación de derechos que reclame como propios el opositor.

• La Función Distintiva del signo.- El poder o carácter distintivo de un signo, es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. En definitiva es la posibilidad del signo de distinguir un producto o un servicio, todo en defensa de un público consumidor que, luego de haber probado el producto o de haber disfrutado del servicio, ha decidido que ese es el que cubre sus particulares expectativas, de allí que se sostiene que un signo puede tener distintividad desde un principio o adquirirla con posterioridad a su registro, lo que sí debe tener como requisito previo a su registro es capacidad distintiva. En conclusión, como consecuencia de esa necesaria capacidad distintiva que se exige de los signos a registrar como marca, no es posible la coexistencia de dos signos iguales para identificar productos o servicios iguales o similares. Este requisito está íntimamente ligado con la función básica de la marca; a saber: indicar el origen empresarial de los productos o servicios. En efecto, esta función tan sólo puede ser desempeñada por los signos que tienen aptitud (intrínseca o adquirida como consecuencia del uso) para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una empresa frente a los productos o servicios de las restantes empresas. Debe señalarse que el carácter distintivo es un concepto jurídico indeterminado que tiene que concretarse caso por caso7.

• Límite territorial del derecho.- Pese a que la definición doctrinal inicialmente propuesta, no lo señala expresamente, la protección brindada por el registro marcario, tiene una limitación espacial (territorial), así lo reconocen la mayoría de las legislaciones en materia de marcas; el Art. 134 de la Decisión 486 de la CAN, señala que la distinción del producto o del servicio tendrá lugar en “un mercado determinado”, tal expresión tiene una connotación territorial, es decir, cuando se obtiene un registro de un signo como marca, la protección que se logra tiene limitaciones geográficas, esto es, tal registro tendrá validez únicamente en el país registrante. Lo previamente señalado, sin perjuicio del derecho consagrado en el Art. 142 ibídem, que señala: “Cuando el solicitante deseara prevalerse del derecho previsto en el Artículo 6 del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, deberá presentar el certificado de registro de la marca en el país de origen dentro del plazo de tres meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud”, la disposición del Convenio de Paris aludida en la norma comunitaria, señala: “Toda marca de fábrica o de comercio regularmente registrada en el país de origen será admitida para su depósito y protegida tal cual es en los demás países de la Unión, salvo las condiciones indicadas en el presente artículo. Estos países podrán, antes de proceder al registro definitivo, exigir la presentación de un certificado de registro en el país de origen, expedido por la autoridad competente. No se exigirá legalización alguna para este certificado.

Visto lo expuesto, podríamos afirmar que sería posible que dos signos coexistieran, siendo idénticos o similares, si identificaran productos o servicios en clases internacionales8 diferentes, con lo cual la posibilidad de confusión en el público consumidor sería remota, es lo que se denomina principio de especialidad. Asimismo, podrían coexistir signos iguales o similares, identificando productos o servicios en la misma clase internacional, pero en mercados diferentes, es decir, en diferentes países, con la salvedad a señalar infra en relación con las marcas notorias y las renombradas. En los derechos de propiedad industrial, por último, existe una dificultad adicional para que puede atribuirse efectividad en un país a la exclusiva otorgada por un Estado extranjero; y es el carácter estrictamente territorial del acto concesional al que se vincula tal exclusiva, que nace como un acto administrativo de un Estado concreto que, por su propia naturaleza, sólo puede tener valor y ser actuado dentro de su propio territorio. De ahí que la protección no pueda exceder esos límites territoriales y que, por tanto, la concesión en los demás países9

Todo el esquema descrito se podría afirmar que constituye la regla general, en consecuencia, existen excepciones a la misma, que están dadas, en primer término, por las llamadas marcas notorias, definidas en el Art. 224 de la Decisión 486 de la CAN como: “Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido”; y, en segundo término, por las llamadas marcas de alto renombre, definidas en el segundo inciso de la letra e) del Art. 196 de la Ley de Propiedad Intelectual ecuatoriana: “Se entenderá que un signo es de alto renombre cuando fuese conocido por el público en general en el país o internacionalmente”.

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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A TRAVÉS DEL CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL ECUADOR

Rodrigo Durango

RESUMEN

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido prolífica al buscar mecanismos de mayor protección de los derechos humanos en el continente. Uno de ellos es el denominado control de convencionalidad, que pretende cohesionar el ordenamiento jurídico interno con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el fin de que las normas jurídicas internas no se contrapongan a este instrumento internacional. Este mecanismo jurídico no ha estado libre de críticas. Es necesario determinar cuál es el instrumento procesal que poseen los jueces ecuatorianos para realizar este control, de manera que sea consistente con el ordenamiento jurídico ecuatoriano. El trabajo pretende demostrar que es a través del control concreto de constitucionalidad, el mecanismo procesal por medio del cual los jueces ecuatorianos deben realizar el control de convencionalidad.

PALABRAS CLAVE: Control de convencionalidad, control concreto de constitucionalidad, Derechos Humanos.

ABSTRACT

The Interamerican Court of Human Rights has been prolific to seek mechanisms for greater protection of human rights on the continent. One of them is called conventionality control, which aims to cohere domestic law with the American Convention on Human Rights, so that the domestic legal provisions do not conflict with this international instrument. This legal mechanism has not been free of criticism. In Ecuador it is necessary to determine the procedural instrument that judges have to perform the conventionality control that is consistent with the Ecuadorian legal system. This paper aims to demonstrate that concrete control of constitutionality is the procedural mechanism by which the Ecuadorian judges must perform control of conventionality.

KEY WORDS: Conventionality Control, Specific Control of Constitutionality, Human Rights.

INTRODUCCIÓN

Los derechos humanos fueron reconocidos como esos valores supremos que deben respetarse en todo momento y lugar, a raíz de las revoluciones francesa y estadounidense en el siglo dieciocho. Posteriormente, se positivaron en las constituciones de varias naciones que procuraban un nuevo orden.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, surgió un nuevo orden mundial con la Organización de Naciones Unidas y la aprobación, más tarde, de varios tratados internacionales de derechos humanos; se dio la internacionalización de los derechos fundamentales, que debían respetarse independientemente de la nacionalidad de los individuos, y se reconocía al ser humano como sujeto del Derecho internacional de los derechos humanos. Además, acompaña a este fenómeno, aquel denominado como universalización del derecho constitucional, el cual se construye sobre valores comunes como la democracia, los derechos humanos, el estado de derecho, la soberanía popular, los poderes limitados por el derecho, la constitucionalización de los derechos individuales con los de corte social, el control de constitucionalidad y la protección judicial de los derechos.

Este nuevo constitucionalismo también reconoce a las fuentes del Derecho internacional, lo que incluye a las interpretaciones judiciales que realizan dichos organismos internacionales y a la constitucionalización de estos tratados.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte” o “Corte Interamericana”) ha sido prolífica al buscar mecanismos de mayor protección de los derechos humanos en el continente. Uno de ellos es el denominado control de convencionalidad, que será abordado con mayor detalle en la primera parte de esta investigación. Dicho mecanismo pretende cohesionar el ordenamiento jurídico interno con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “Convención” o “Convención Americana”), con el fin de que las normas jurídicas internas no se contrapongan a este instrumento internacional.

Evidentemente, esta doctrina de la Corte no ha sido ajena a las críticas de algunos autores, como será abordado en el trabajo que aquí presento. Desde luego, el uso inadecuado de este mecanismo podría terminar por deslegitimarlo.

La presente investigación procura entregar un análisis de este control desde la perspectiva de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la doctrina que se ha diseñado en este sentido y, finalmente, revisar las críticas que existen contra el control de convencionalidad. A continuación, abordaremos la naturaleza jurídica del control concreto de constitucionalidad en el

Ecuador, a la luz de las normas constitucionales pertinentes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador, a fin de demostrar que este mecanismo de control constitucional en el país es el idóneo para ejercer el control de convencionalidad, desde la perspectiva del Derecho constitucional ecuatoriano y dentro de las limitaciones que exige la Constitución de la República. Finalmente, se establecerá la existencia de un diálogo jurisprudencial entre los tribunales internacionales de derechos humanos y las cortes constitucionales latinoamericanas —en el caso que nos preocupa, la Corte ecuatoriana— para, de tal modo, determinar la manera en que se ejercerá este control por parte de los jueces ecuatorianos.

ALCANCE Y CONTENIDO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La doble obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos

Es conveniente que, antes de explorar la naturaleza jurídica del control de convencionalidad, este ensayo analice las características de las obligaciones de los Estados en el marco del Derecho internacional de los derechos humanos, de tal suerte que el lector conozca el antecedente de la llamada “doctrina del control de convencionalidad”. Pues bien, el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “Convención” o “Convención Americana”) dispone:

Los Estados partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Esta disposición reconoce lo que ha sido denominado como el binomio “respetar y proteger”, o también llamado “respetar y garantizar (respect/ensure respect)”. Con relación a la primera obligación, la de respetar, la Corte Interamericana sostiene que

la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (Corte IDH 1986 párr. 21).

Por lo tanto, el ejercicio de la actividad estatal o del poder público encuentra sus límites en el respeto a los derechos humanos.

El Estado debe abstenerse de realizar actos que vulneren estos derechos y si es necesario interferir en esta esfera, solo puede hacerlo de forma muy restringida y limitada, de conformidad con lo establecido en los instrumentos internacionales o las constituciones respectivas.

La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención también ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia de la Corte. La mencionada obligación se relaciona con el deber de cada Estado de organizar su aparato gubernamental, de manera que asegure jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Se requiere, entonces, no sólo que exista un orden jurídico que realice esta obligación internacional; sino, además, una conducta estatal que asegure en la realidad la existencia de esta garantía. En consecuencia, los Estados partes de la Convención Americana deben prevenir, investigar, sancionar y reparar adecuadamente las violaciones a estos derechos que ocurran en sus jurisdicciones (Corte IDH 1988 párrs. 164 – 167).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “PIDCP”) contiene una norma similar en el párrafo 1 de su segundo artículo:

Art. 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha indicado que, como producto de esta norma, los Estados tienen la obligación de respetar, proteger y realizar los derechos humanos. En efecto, la obligación de respetar exige que los Estados partes se abstengan de interferir en el disfrute de los derechos. Por ejemplo, el derecho a la educación se viola si el Estado parte niega a niñas embarazadas la permanencia en el sistema escolar. La obligación de proteger exige que el Estado parte prevenga violaciones a los derechos humanos por parte de terceros. Por ejemplo, que el Estado no garantice que los sistemas de salud cumplan con normas mínimas en materia de salud sexual y reproductiva puede considerarse una violación al derecho a la salud. La obligación de realizar exige que el Estado parte promueva la adopción de medidas legislativas, administrativas, presupuestales y judiciales, entre otras, que resulten necesarias para alcanzar la efectiva realización de los derechos. Incluso, en el ámbito del Derecho internacional humanitario, son fundamentales las consecuencias derivadas del artículo 1 de los Convenios de Ginebra y del artículo 1.1 del Protocolo Adicional I de 1977, por los cuales las Altas Partes Contratantes se comprometen a “respetar y hacer respetar en todas las circunstancias los tratados internacionales humanitarios”.

Por su parte, la Convención Europea sobre Derechos Humanos establece en su primer artículo la obligación de asegurar -shall secure- los derechos fundamentales para todos los Estados que forman parte de este tratado internacional. Igualmente, la Convención sobre los Derechos del Niño señala en su artículo 2.1 la obligación para los Estados partes de respetar y asegurar los derechos del niño; además de comprometerlos a respetar y hacer respetar las normas y reglas del Derecho humanitario, de conformidad con el artículo 38.1 de este convenio. Adicionalmente, la Corte Internacional de Justicia sostuvo expresamente la obligación de hacer respetar el Derecho humanitario al condenar a los Estados Unidos por violaciones al artículo 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra en Nicaragua, y señalar que el primero

tiene[n] la obligación, en términos del artículo 1 de los cuatro Convenios de Ginebra de respetar y también hacer respetar estos Convenios, pues tal obligación no deriva sólo de los propios Convenios, sino también de los principios generales del derecho humanitario a los cuales los Convenios simplemente dan expresión concreta” (Corte Internacional de Justicia 129, 130,218, 220, 255, 256).

Publicado por CAPJCENTRAL el

LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS PROCESOS DE DESCENTRALIZACIÓN Y AUTONOMÍA. EL CASO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Y EL DESARROLLO AUTONÓMICO

Jorge O. Bercholc

RESUMEN

El sustrato teórico e ideológico para dar soporte a un proceso de descentralización es variado y presenta matices contradictorios. El modelo constitucional de federalismo “integrado”, con muchas competencias concurrentes, hace que ellas sean más difusas generando conflictos por la delimitación de las mismas. Por ende, tomando como ejemplo el caso español, el Tribunal Constitucional debe asumir una actividad intensa y un rol muy activo, aún mayor del que generalmente debe asumir un alto tribunal, para resolver conflictos de competencia en federaciones de modelo “dualista”. Por la dispersión de opiniones y enfoques de la doctrina resulta menester producir conocimiento objetivo, riguroso y microscópico, que permita acercarse a lo nodal del proceso y comprenderlo con más sofisticación, no solamente desde posiciones, en exceso, “generalistas”.

PALABRAS CLAVE: Descentralización, Tribunal Constitucional, desarrollo autonómicoy control de constitucionalidad

ABSTRACT

The theoretical and ideological substratum to give support to a process of decentralization, is changed and presents contradictory shades. The constitutional model of “integrated” federalism, with many concurrent competences, does that they are more diffuse generating conflicts for the delimiting of the same ones. In the Spanish case the TC must assume an intense activity and a very active, major role of the one that generally must asume a high court, to solve conflicts of competence in federations of “dualistic” model. The dispersion of opinions and approaches of the doctrine require to produce objective, rigorous and microscopic knowledge, which allows to approach at the process and to understand it with more sophistication, not only from positions, in excess, “general practitioners”.

KEY WORDS: Decentralization, Constitutional Court, autonomous developmentand judicial review

INTRODUCCIÓN

El trabajo presenta la articulación readaptada de un marco teórico general que enmarca los resultados relacionados de una investigación empírico-cuantitativa reciente, parte de una investigación mayor, sobre el Tribunal Constitucional español.

La relación entre un marco teórico preexistente y los hallazgos relacionados y pertinentes de una investigación posterior, completa el circuito científico de generación de conocimiento con metodología de triangulación, que resulta recomendable a fin de la sustentabilidad de la producción científica, entendida como un proceso de producción de conocimiento arduo, sistemático y diacrónico.

El trabajo presenta insumos, datos y evidencia empírica, cuidadosamente desagregada, de un caso concreto de judicialización extrema de un proceso de descentralización política, que se observa en España. El caso se presenta a través del conflicto entre las comunidades autónomas españolas, entidades parte del Estado central y el propio Estado central español.

El análisis y presentación de esos insumos, y las razones epistemológicas que hacen menester el uso de evidencia empírica para la debida sustentación y corroboración de enunciados sobre estos tópicos y para superar la dispersión de opiniones altamente contradictorias de la doctrina se presentan en las varias secciones del trabajo.

Las mismas están precedidos por una primera sección que presenta distintos enfoques doctrinarios, de justificación teórica sobre las bondades de un proceso de descentralización. El enunciado de ese marco teórico general muestra, por la dispersión observable y por sus contradicciones, las limitaciones de los esquemas generalistas que carezcan de evidencia e insumos empíricos para su mayor consistencia y desagregación analítica. Se incluye una sección final con conclusiones sobre el caso español, las cuales permiten la identificación expresa de consecuencias y problemas en un proceso de descentralización política sometido a la jurisdicción.

El trabajo pretende aportar, a través de la confrontación de los marcos teórico-doctrinarios existentes con los insumos y evidencias empíricas de una investigación sobre el Tribunal Constitucional español, en su producción sobre el control judicial de un proceso de descentralización política, nuevas perspectivas y conocimiento que permitan identificar con mayor desagregación y eficacia los conflictos, tensiones, implicaciones y complejidades de los procesos de descentralización que no son buenos intrínsecamente, y que deben ser observados con atención, considerando las condiciones objetivas de posibilidad y realización en cada caso concreto.

También se pretende realizar un aporte que permita desmitificar ciertas categorías conceptuales, que son tratadas sin el rigor científico necesario para el desarrollo de un conocimiento consistente, a fin de superar debates estériles, difusos y contradictorios.

COMPLEJIDADES EN LA JUSTIFICACIÓN TEÓRICA DE LA DESCENTRALIZACIÓN

El sustrato teórico e ideológico para dar soporte a un proceso de descentralización es variado y presenta matices contradictorios.

En principio, los más utilizados son:

1. El argumento prodemocrático o democratista de la participación;

2. De la transparencia y el control de gestión de cuño más republicanista;

3. La desburocratización y la eficiencia que parecen responder a criterios sistémicos; y,

4. El principio de subsidiariedad, que puede ser leído en clave neoliberal o democratista.

Justificación “democratista

Uno de los argumentos teóricos más utilizados para llevar adelante y justificar un proceso de descentralización es el que rescata los beneficios y aportes que, “para democratizar la democracia”, se obtendrían, a través de la participación más directa y cercana de la ciudadanía en el proceso de toma de decisiones de las agencias estatales.

Hablar de “democratizar la democracia”, de darle sustantividad a la democracia representativa o de generar mecanismos democráticos de participación directa o semidirecta, resulta un debate crucial de la ciencia política que no está en absoluto saldado, no sólo en los hechos de la política sino también en la vida académica y doctrinaria.

No obstante, en general se acepta, que lo intrínsecamente bueno de un proceso descentralizador es aquello prodemocrático que se genera, a través de una mayor participación ciudadana, de una mayor cercanía y aproximación de la población con los dirigentes que directamente toman las decisiones, con el incentivo de que las demandas de la población con respecto a aquellos temas que más le preocupen lleguen más rápidamente y sin filtraciones ni deformaciones al corazón del sistema político, en pos de superar la apatía ciudadana, la “privatización” de la política y obteniendo así, por parte del sistema, respuestas congruentes que resulten espejo sociológico fiel de las demandas, como consecuencia, precisamente, de esa cercanía.

En este caso, hay una comunicación fluida y una sensibilidad mayor, porque el dirigente que convive en unidades distritales más pequeñas con los ciudadanos, comparte con ellos el espacio público cotidianamente, sin mediaciones institucionales ni de los medios de comunicación; ello resulta plausible, en tanto ese funcionario demandado tenga los recursos necesarios para poder responder a ese cúmulo de demandas que van a caer sobre su responsabilidad.

Si se produjera un eficiente funcionamiento del sistema que redunde en a) demandas ciudadanas genuinas y b) respuestas congruentes, rápidas y satisfactorias de las agencias estatales/políticas en un nivel cuantitativo y cualitativo aceptable, se estarían resolviendo, en efecto, varios problemas vinculados a las cuotas de legitimidad política de la autoridad, menester para una ordenada y eficaz acción de gobierno.

Sin embargo, debemos advertir que esa cercanía, plausible para la obtención de óptimos niveles de legitimidad, desde las dos perspectivas señaladas en el párrafo anterior, puede tornarse contraproducente y aún complicar los niveles funcionales de legitimidad, si las agencias estatales no poseen los recursos necesarios –económicos, logísticos y humanos- para dar rápida, eficaz y satisfactoria respuesta a las demandas.

Esta cuestión no es novedosa, Hamilton y Madison, “padres fundadores” de los Estados Unidos de Norteamérica, en la época preconstitucional a fines del siglo XVIII, y durante el proceso de ratificación de la misma, en los “papers” de “El Federalista” hacían hincapié en esta dificultad de la democracia.

Ellos fueron muy críticos con los parlamentos estaduales, institución a la que consideraban integrada por funcionarios apasionados, poco racionales y, aún en ocasiones, usando epítetos más duros por déspotas y aventureros, entre otros. Y se referían en esos términos porque les reprochaban su admisión de cualquier tipo de demanda por parte de poblaciones muy activas, que actuaban en forma facciosa; mostrándose incapaces de entender los intereses permanentes de la comunidad.

En los debates durante los años previos a la consagración de la Constitución, y aún durante la Convención Constituyente, se buscaron mecanismos y diseños institucionales que pusieran freno a la avalancha de demandas populares transformadas en leyes positivas.

Estos diseños de control, en clave “republicanista”, buscaban evitar que las presiones dadas por la cercanía entre demandantes (ciudadanos) y demandados (representantes políticos) generaran esa fiel polea de transmisión de demandas con sanción de normas positivas, un excepcional ejercicio democrático participativo, pero visto desde otra perspectiva, una serie de actos irracionales y apasionados de demagogos dispuestos a satisfacer cualquier demanda, sin medir las consecuencias ni observar las objetivas condiciones de posibilidad.

Si justificamos en un sustrato teórico “democratista” la viabilidad y plausibilidad de un proceso de descentralización, previamente debemos afinar la idea respecto al tipo de democracia que pretendemos y a sus condiciones objetivas de posibilidad y de desarrollo eficaz. Más allá de gustos y de preferencias en clave teórica, habrá que cuidar que la cercanía y participación no terminen complicando los sistemas políticos que, aún sin semejante nivel de expansión democrática, están sometidos a disfunciones o complejidades en el proceso de toma de decisiones, tanto de las agencias estatales como de las organizaciones representativas.

Una de las disfunciones que se enquistan, merced a las promesas incumplidas de la burocracia y la oligarquización, es el denominado clientelismo3, atribuido a las estructuras excesivamente burocratizadas y cupulares, que se valen de una suerte de grupos de mano de obra disponible para llevar a cabo acciones de choque, presión o avanzada, en pos de fines favorables para la estructura y/o cúpula y por las cuales esos grupos reciben favores o privilegios.

Publicado por CAPJCENTRAL el

EDITORIAL 2

En esta oportunidad, el segundo número de la Revista CAP Jurídica, de la Academia del Colegio de Abogados de Pichincha, recoge artículos de juristas nacionales y extranjeros sobre Derecho Constitucional, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Económico, Derecho Penal y Derechos de la Niñez y Adolescencia.

El artículo de Jorge bercholc contiene los resultados de su investigación sobre la judicialización del proceso de descentralización política en España, para ello estudia los conflictos entre las comunidades autónomas españolas y el propio Estado central resueltos por el Tribunal Constitucional.

Rodrigo DURANGO, por su parte, plantea que el control concreto de constitucionalidad, recogido en la legislación ecuatoriana, es el mecanismo procesal por medio del cual los jueces ecuatorianos deben realizar el control de convencionalidad.

Lenin hurtado nos brinda una visión sobre las marcas de distribuidor y el derecho de la competencia en el Ecuador.

Describe el proceso por el cual las llamadas marcas blancas dejaron de ser un nombre comercial que identificaba a las cadenas de distribución, para convertirse en marca de sus propios productos, lo que podría llevar a generar una situación de dominio en el mercado, perjudicando la competencia.

Marcelo Alberto lópez alfonsín y María Sol bucetto analizan la doctrina del margen de apreciación nacional, consideran que es una pauta hermenéutica nacida en el sistema europeo que se extendió a América y provee a los Estados un modelo para la interpretación de las normas convencionales, atendiendo al contacto más directo que las autoridades nacionales tienen con la sociedad civil.

El artículo de Stalin raza estudia varios aspectos relacionados con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, desde la compatibilidad constitucional de las mismas hasta la necesidad o no de elaborar una nueva dogmática penal para explicarla considerando que la teoría estándar se ha mostrado insuficiente.

Ana Cristina vera sánchez realiza una reflexión legal desde el marco de los Derechos Humanos y la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre el tema del consentimiento informado en cuanto a su salud y su salud sexual y reproductiva.

Con estos aportes la Academia del Colegio de Abogados de Pichincha deja constancia de su compromiso con el estudio riguroso del Derecho y la necesidad de ofrecer una herramienta de formación y consulta para sus afiliados.

Hernán Rivadeneira Játiva

Presidente de la Academia

Quito, diciembre de 2016

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