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MONEY LAUNDERING, CYBERCRIME AND CRIMINAL RESPONSIBILITY OF LEGAL PERSONS

Miguel Abel Souto

University of Santiago de Compostela – Spain 

Email: miguel.abel@usc.es 

This paper was subject of report in Beijing by its author on November 30, 2019, at the Tenth Session of the International Forum on Crime, and Criminal Law in the Global Era. This work was financially supported by the RTI2018-6H-093931-B-100 (AEI/FEDER, UE) project of the Spanish State Research Agency (Ministry of Science, Innovation and Universities), Operational Program FEDER2014-2020 A way of making Europe.

ABSTRACT

Directives 2015/849, and 2018/843 on Money Laundering require continuous adaptations of the legal framework to respond to threats of the use of new technologies in money laundering. Directive 2018/843 extends the scope of Directive 2015/849 toproviders engaged in exchange services between virtual currencies and fiat currencies as well as custodian wallet providers. Undoubtedly, the new payment systems facilitate money launderers’ criminal activity. These systems are better than cash for moving large sums of money, non-face to face business relationships favour the use of straw buyers, and false identities, the absence of credit risk, as there is usually a prepaid payment, discourages service providers from obtaining a complete, and accurate customer information, and the nature of the trade, and the speed of transactions make it difficult to control property or freezing. However, the development of technologies, including the internet, has unquestionable advantages involved and even provides, through online resources, verification of identity, or other duty of surveillance, for the prevention of money laundering. In addition, the reform of June 22, 2010 introduced in Spain the criminal liability of legal persons, and incorporated money laundering together with other crimes to this innovative model of criminal responsibility. Soon after, Organic Law 1/2015, of March 30, modified the hereto barely applied regulation. It is quite surprising that Organic Law 1/2015 boasts of making a technical improvement, as it incurs obvious contradictions by exempting criminal liability to legal persons for a money laundering, that should not have existed due to the adoption and effective execution of suitable or adequate compliance programs to prevent it, as well as taking into account to limit the punishment non-serious breaches of supervisory, monitoring, and bis only takes into consideration serious breaches of those duties. Already in 2010, in order to introduce the criminal liability of legal persons, the Spanish Legislator invoked the alleged need to comply with international commitments. However, this model of responsibility was not mandatory, because international agreements normally only require effective, proportionate, and dissuasive sanctions. In addition, managers and executives, who have not adopted an effective compliance program, will be held liable together with the company, given that now all act as police officers. In conclusion, the use of dummy corporations for money laundering is frequent, as it is evidenced by the judgments of the Supreme Court of June 26, 2012, and February 4, 2015, but until recently, the accessory consequences and the doctrine of piercing the corporate veil were sufficient. 

KEYWORDS

Money laundering, cybercrime, expansion of the punishment, foreign exchange, money remittance, transboundary movements of cash, new technologies, electronic money, virtual currencies, and criminal liability of legal persons

Cyber Crime and Money Laundering 

Directive 2015/849 of the European Parliament, and the European Council of May 20, 2015 on the Prevention of the Use of the Financial System for the Purposes of Money Laundering or Terrorist Financing requires quick and continuous adaptations of the legal framework (28 Whereas) to respond to threats of the use of new technologies in money laundering and Directive (E.U.) 2018/843 of the European Parliament, and the European Council of May 30, 2018, amending Directive (E.U.) 2015/849 on the Prevention of the Use of the Financial System for the Purposes of Money Laundering or Terrorist Financing insists on the need to adapt to new threats (6 Whereas), and extends the scope of Directive 2015/849 to providers engaged in exchange services between virtual currencies and fiat currencies, as well as custodian wallet providers (8 Whereas). 

Money laundering is a crime of globalization3. Its importance nowadays is transcendental, because of the economic crisis we are suffering. 

Indeed, it was noted that an offense that has benefited most from the internet is money laundering4generalized and radicalized5 by the new electronic media, with a spectaculardevelopment thanks to the potential provided via internet and electronic transfers for executing this crime.

The increasing use of new payment methods, such as transactions and movements of funds, resulted in an increase in the detection of cases of money laundering committed using telematic media.

These new technologies are appealing to money launderers mainly because of the anonymity provided, high marketability, usefulness of funds, and global access to AT M network. To these factors, one should add: the problems of persecution, which requires new investigation methods that must maintain the delicate balance between security and fundamental rights. In any case, to avoid misuse of legal insufficiencies in new technologies by organized crime, internet cannot be an area outside the Law, but must be regulated.

Undoubtedly, the new payment systems facilitate money launderers’ criminal activity. These systems are better than cash for moving large sums of money, non-face to face business relationships favour the use of straw buyers and false identities, the absence of credit risk, as there is usually a prepaid payment, discourages service providers from obtaining a complete and accurate customer information, and the nature of the trade and the speed of transactions make it difficult to control property or freezing17. 

However, the development of technologies, including the internet, has unquestionable advantages involved and even provides, through online resources, verification of identity or other duty of surveillance for the prevention of money laundering18. The new payment methods are the result of the need to both offer commercial alternatives to traditional financial services, and to include everyone in the system irrespective of poor credit rating, age, or residence in areas of low bank offer. These methods can also have a positive effect on the economy, given their efficiency in terms of speed of transactions, technological security, low costs compared to payment instruments based on paper, and accessibility, especially for prepaid cards, and payment services with mobile phones, identified as a possible tool to integrate excluded individuals because of poverty19. 

For example, a total of 4 million people in the United States receive Social Security benefits without actually being bank accounts holders. To reduce their dependence on checks, which force transactions in them, spending between $50 and $60 dollars a month in check cashing, bill payment, or sending money to their families, benefits were provided with prepaid cards with which could buy goods or get cash. Moreover, in 2009, the war displaced in Pakistan more than a 1,000,000 people, and their government distributed prepaid cards with a maximum value of 25,000 rupees, about $300, for the immediate assistance of 300,000 families. Similarly, in Afghanistan, the police salary is paid via mobile phones, so that policemen do not have to leave their job, in order to collect their salary. This also reduces the possibility of corruption or bribery20. 

In 1996, the Financial Action Task Force (FATF) was specifically concerned in the recommendation number 13th. with new technologies, and the danger they pose for potential money laundering by allowing the realization of huge transactions instantly from remote locations, while keeping the anonymity of the transgressor and without the involvement of traditional financial institutions. The absence of financial intermediation makes it difficult to identify customers and to keep a record of relevant information. In addition, traditional investigation techniques become ineffective or obsolete to new technologies: the problem of physical volume of money posed for launderers21 -to the point of leaving the paper money because of slow movement-is minimized with electronic money, its rapid mobility, especially on the internet, difficult to trace the funds transferred and the unusual volume of data to analyze make it almost impossible to detect any suspicious activity.  Please note that 30 years ago, there was no internet. However, a decade and a half later the closure of the European Union

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REVISIONES PROCESALES PARA UN COMPLIANCE BASADO EN EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ECUADOR

Mauricio Enrique Pacheco

Universidad Central del Ecuador, Quito – Ecuador 

RESUMEN

Las publicaciones de autores ecuatorianos sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas son prácticamente inexistentes. De los escasos trabajos revisados, ninguno aborda, con cierta minuciosidad, el tema del modelo de responsabilidad corporativa y el compliance, ni sobre la determinación del alcance y significado de los principios informadores del Derecho procesal penal desde la criminalización primaria. 

Frente a esta previsible problemática, generada por el Legislador ecuatoriano y que ha sido objeto de una irremediable falta de atención de los estudiosos del Derecho penal en nuestra realidad, invocamos los criterios y las opiniones de los grandes penalistas europeos y principalmente de autores españoles que han contribuido vigorosamente en el desarrollo de criterios claros, racionales y prácticos para el procesamiento penal de las personas jurídicas, en el marco de las garantías constitucionales de las que son titulares las personas jurídicas. La cuestión sobre la utilidad procesal de la adopción de los programas de compliance en la determinación de, si en un modelo de responsabilidad, por hecho propio, su mera existencia y su efectividad tienen consecuencias atenuantes o eximentes de culpabilidad y cuál debería ser el tratamiento, en relación con el principio acusatorio y el principio de presunción de inocencia, vigentes en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. 

PALABRAS CLAVE

Compliance, responsabilidad penal de las personas jurídicas, carga de la prueba, principio acusatorio, proceso penal 

ABSTRACT

The publications of Ecuadorian authors on the issue of criminal liability of legal persons are practically non-existent. Of the few works reviewed, none addresses, with some thoroughness, the issue of the corporate responsibility model and compliance, nor on the determination of the scope and meaning of the reporting principles of criminal procedural law since primary criminalization. 

Faced with this foreseeable problem, generated by the Ecuadorian Legislator and that has been the subject of an irremediable lack of attention of criminal law scholars in our reality, we invoke the criteria and opinions of the great European criminalists and

mainly of Spanish authors, who have vigorously contributed to the development of clear, rational, and practical criteria for the criminal prosecution of legal persons within the framework of the constitutional guarantees of which legal persons are holders. The question of the procedural utility of the adoption of compliance programs in determining whether in a model of responsibility, in their own right, their mere existence and their effectiveness have mitigating or exempt consequences of guilt and what the treatment should be in relation with the accusatory principle and the principle of presumption of innocence in force in the Ecuadorian legal system. 

KEYWORDS

Compliance, criminal liability of legal persons, burden of proof, accusatory principle, criminal proceedings

I. Ideas generales para el diseño de un compliance aplicable como eximente o atenuante de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Ecuador

I. A. Compliance y la responsabilidad penal de la persona jurídica

Debe ser un programa que tenga como objetivo central no solo la existencia de una estructura preventiva de detección y de denuncia de las infracciones penales a las autoridades públicas después de cometido o incrementado un riesgo para los bienes jurídicos amparados por la Ley, sino que, además, importe una actividad institucional, que propenda la fidelidad al Derecho.

Pero agregaría otro objetivo: el constituir a los programas de cumplimiento como elementos eximentes o de atenuación de la rppj, orientados a validar o legitimar la relación existente entre la capacidad autorregulatoria privada y la potestad estatal de control corporativo. En otras palabras, se debe superar la duda sobre si el compliance program es o no objeto de prueba, en la determinación de responsabilidad penal corporativa, en un modelo de responsabilidad propio propuesto antes en términos generales.

Este articulo pretende demostrar que la no existencia de compatibilidad entre el sistema de imputación vicarial y el compliance, como instrumento explicativo de la responsabilidad penal corporativa, no es posible, dadas las estructuras dogmáticas y procedimentales diferentes y que, por el contrario, si utilizamos el modelo de responsabilidad corporativa, por hecho propio, los programas de cumplimiento vienen a constituirse en el insumo principal del proceso penal de imputación a la organización.

Utilizaremos como metodología ciertos elementos del modelo planteado por Nieto, el cual tiene la característica de permitir, con una aceptable flexibilidad, insertar el programa del compliance en el sistema de responsabilidad penal propio para las personas jurídicas.

La propuesta elaborada de Nieto Martín toma en cuenta una serie de presupuestos, que deben irse adaptando a las realidades de cada ordenamiento jurídico. Analicemos brevemente las principales.

I. A. 1. Un modelo de responsabilidad más internacional y aceptable

Las categorías del delito tienen su fuente en la dogmática penal alemana, que no es muy extendida en todo el mundo y más bien tienen una cobertura muy restringida. Por ello, Nieto sugiere que hay que tener muy en cuenta que las estructuras productivas y financieras de las corporaciones, tienen cada vez más connotación internacional y transfronteriza, regidas por distintos constituyen la cadena de desarrollo de las actividades productivas o de servicios prestados por la organización6. Enfocarnos en modelos particulares, que no responden a las líneas generales trazadas por el Derecho comparado en Europa y en Latinoamérica, no nos serviría de mucho para futuros desarrollos dogmáticos, que los vayan perfeccionando.

I. A. 2. Programas de cumplimiento orientados a la prevención

Entendamos que un programa de cumplimiento tiene dos modalidades, que pueden adoptar las corporaciones, cada una con consecuencias diferentes: los jueces deben, en primer lugar, comprender los alcances del programa de cumplimiento para, de acuerdo con ello, determinar el grado de eficacia en el control preventivo de las infracciones. Como ya anticipamos, existen dos grandes modelos de compliance: los modelos de vigilancia y el modelo del código ético.

El modelo de código de conducta o ético se estructura sobre una base de medidas normativas, de carácter preventivo, orientadas a generar sentimientos solidarios y un ambiente propicio para el desarrollo de una conciencia ética social de los empleados

y funcionarios de la persona jurídica, a través del proceso de formación constante dentro de la corporación. El control debe realizase permanentemente, a través de la verificación de la aplicación de ciertas regulaciones, ciertos principios y valores, que identifiquen todas las actividades que desarrolla la empresa, tales como la contratación de personal, el tipo de proveedores, la atención al cliente, etc.

En consecuencia, dentro de un modelo de valores éticos, lo recomendable, en la denuncia de los actos irregulares, es que no debe ser anónima, sino reservada. La confidencialidad en la denuncia denota una orientación, por el cultivo de valores, que, a diferencia del anonimato, no da lugar a posturas abusivas de autoridad, la cual termina prefiriendo el control por el control. Esta especie de cívica corporativa prefiere la confidencialidad antes que el anonimato, para alejarse de prácticas colaboracionistas con aquellos regímenes autoritarios que terminaron convirtiendo a las empresas en centros ilegales de obtención de información y delación, utilizada para procesos persecutorios en contra de empleados y funcionarios de las organizaciones jurídicas.

Un sistema de control con orientación a los valores concibe a las sanciones como un asunto de mínima intervención y de última instancia, con el máximo respeto a las reglas del debido proceso, con penas proporcionales y segundas oportunidades, apostando por sanciones que estén individualizadas. No son solo modelos de prevención de delitos, sino que su implementación, debe tener efectos que vayan mucho más allá de la línea preventiva penal y adquiera otras connotaciones, ligadas a la construcción de culturas ético legales en el desempeño corporativo.

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LA INCIDENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Nadya García Yépez

Universidad de Salamanca – España

RESUMEN:

Los medios de comunicación desempeñan una función importante que es la de difundir información, son los encargados de crear la opinión pública y, por ende, su influencia es determinante en la sociedad; para ello, se fundamentan en el derecho a la libertad de información, pero ¿qué pasa si este derecho colisiona con otros, también fundamentales, como el de la presunción de inocencia? Cuando los medios de comunicación, en el ejercicio de sus actividades, difunden información acerca de procesos penales, que se están llevando a cabo en la administración dejusticia, un mal manejo de la información podría implicar serias vulneraciones al debido proceso.

PALABRAS CLAVES:

Presunción de inocencia, medios de comunicación, juicios paralelos, debido proceso, opinión pública

ABSTRACT

The media play an important role that is to disseminate information, they are responsible for creating public opinion and, therefore, their influence is decisive in society, to do this, they are based on the right to freedom of information, but what happens if this right collides with others, also fundamental, such as the presumption of innocence? When the media, in the exercise of its activities, disseminate information about criminal proceedings, which are being carried out in the administration of justice, mishandling of information could imply serious violations of due process. 

KEYWORDS

Presumption of innocence, media, parallel trials, due process, public opinion

LA INCIDENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

1. Presunción de inocencia

1. 1. Definición

La presunción de inocencia es una garantía básica y vertebral de todo proceso penal, en la que se establece que aquella persona que ha sido investigada y/o procesada penalmente, debe ser tratada como inocente, durante el transcurso de todas las etapas del juicio y previas a él hasta que no se dicte la sentencia condenatoria y ésta se encuentre firme; por ende, este principio reconoce como regla general el derecho del procesado (o investigado) apermanecer en libertad durante el proceso penal; este principio rector, además, sirve para limitar las medidas del ejercicio del ius puniendi -Derecho penal o Derecho a sancionar-, traduciéndose éste como una garantía de los ciudadanos frente al poder punitivo del Estado se debe desarrollar el término presunción y en tal sentido, se debe mencionar que se trata de una presunción4 iuris tatum, es decir, aquella ficción jurídica establecida por Ley, mediante la cual se da por cierto un determinado hecho o acontecimiento, sin perjuicio que se pueda demostrar lo contrario; por tanto, la presunción de inocencia admite prueba en contra, siempre y cuando esté desarrollada con las garantías establecidas, como ya se mencionará en los siguientes párrafos. 

Por el otro lado, se debe entender la inocencia como la ausencia de responsabilidad de un sujeto en una ofensa o hecho específico5; si nos remitimos a Cabanellas6, se encuentra una definición similar: falta de culpa o equivocada calificación en tal sentido, el vocablo inocen­cia etimológicamente proviene del latín innocens, en el cual in es una negación y nocere es producir un daño, por lo tanto, algo inocente es lo que no es destructivo, ni dañino7; además, este concepto también está muy vinculado a la perspectiva religiosa, pues si se busca en cualquier diccionario básico, se encontrará, entre las definiciones, la falta de culpabilidad sobre el cometimiento de un pecado.

Sánchez Málaga  afirman que por el desarrollo que ha tenido, desde su positivización, en la mayoría de las constituciones, y por la importancia dentro del proceso penal, a la presunción de inocencia se la debe entender en un triple sentido: principio, garantía y derecho; asímismo, estos autores parten de la estrecha  relación, entre el principio de inocencia y la dignidad humana, puesto que mantener su condición de inocente es una forma de creer y respetarlo como ser humano. La presunción de inocencia es un principio que orienta9 y da pautas al juez para que desde el inicio del proceso hasta su fin, evite ser influenciado por el prejuicio social de culpabilidad sobre el procesado y puedaejercer su actividad de forma imparcial.

1. 2. Origen del Principio de Inocencia

No existe un criterio único sobre su origen, sin embargo autores, como García Falconí, aseguran que la presunción de inocencia estuvo presente desde los inicios de la humanidad y se ha mantenido a lo largo del desarrollo de ésta, es decir, se reconoce antecedentes, tanto en la descrita, como, posteriormente en la presunción de bondad10 -en el sistema inquisitivo-, aunque respecto a esta última, se hayan evidenciado algunas posiciones contrarias, que se fundamentaban no en la bondad de los hombres, sino que se debía presumir la maldad, partiendo de tesis como elpecado original.

En la línea de lo antes mencionado, se puede considerar como antecedente el Código de Hammurabi, pese a que esta primera manifestación es bastante arcaica, este código, en su Ley I, establecía la posibilidad de dar muerte a aquella persona que acusó de asesinato y no pudo comprobarlo; en el Derecho romano, Ulpiano sentó un claro precedente, respecto a este principio al enunciar satius est impunitum relinqui facinus nocentis quam innnocentem damnari12, es decir, es preferible que se deje impune al culpable de un delito a que se castigue a un inocente; este escenario da un giro con la Inquisición, en la Edad Media.

Como se menciona en el párrafo anterior, no se puede afirmar que en la práctica de la presunción de inocencia, haya sido utilizada a lo largo de la historia como criterio preponderante, pues solo basta voltear un poco la mirada hasta la época de la Inquisición y darse cuenta que dicha práctica, resultaba totalmente contraria a la presunción de inocencia, pues en los procesos inquisitivos claramente se presumía la culpabilidad del sujeto, pese a que formalmente la presunción de inocencia era reconocida. Se puede afirmar que este principio alcanza su punto más álgido con la Ilustración, puesto que esta época supone un cambio radical en la práctica penal, que surge de la crítica al proceso inquisitivo, en el cual el imputado es tratado como culpable, de tal manera que éste se veía en la necesidad de probar su inocencia, si quería evitar la condena14. En la Ilustración, este principio toma fuerza gracias a toda la corriente garantista de respeto de la dignidad y a autores, como Beccaria, quien rechaza esta figura, afirmando que supone la imposición de una pena a un sujeto, cuya culpabilidad aún no ha sido determinada.

Esta crítica, sostenida en la Ilustración, rápidamente fue recogida por la Declaración del Hombre y el Ciudadano15, de1789, alcanzando de esta manera la presunción de inocencia su universalización y a la luz de esta Declaración universal, logra su reconocimiento en la mayoría de instrumentos internacionales, en las constituciones de los distintos países y sus ordenamientos jurídicos, hasta que en la actualidad, se la considera un principio fundamental para hacer efectivo el debido proceso en materia penal y garantizar los derechos más importantes de los ciudadanos.

Al referirse a los antecedentes de la presunción de inocencia no se puede dejar de mencionar a Carrara, uno de los más grandes exponentes de la Escuela Clásica del Derecho Penal, con quien la presunción de inocencia alcanza su máxima amplitud por su formulación de los postulados de los que parte este principio;

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¿QUIÉNES SON LOS VERDADEROS FORMALISTAS EN LA TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL?

Juan Antonio García Amado

Universidad de León, España

RESUMEN:

Partiendo de la distinción, entre teorías formalistas de la validez jurídica y teorías formalistas de la decisión judicial, se señala que en el siglo xx, las teorías formalistas de la validez judicial, por ejemplo la de Kelsen, han sido, como todo el iuspositivismo de la época, teorías antiformalistas de la decisión judicial, mientras que el formalismo de la decisión de los jueces lo heredaban las doctrinas iusmoralistas, que afirman la única respuesta correcta para cada caso y niegan, o convierten en excepcional, la discrecionalidad judicial. El actual neoconstitucionalismo principialista y ponderador es una de esas doctrinas formalistas de la decisión judicial. En su forma canónica de hoy, viene marcado por la síntesis que hace Alexy, entre la jurisprudencia de conceptos alemana y Dworkin, a lo que Alexy añade un método acabado de ponderación. De esa manera, este constitucionalismo principialista y ponderador es una especie de reflejo invertido de aquella metafísica decimonónica de la jurisprudencia de conceptos. Por esa vía, la metafísica alemana sigue hoy impregnando la teoría del Derecho continental y, especialmente, en América Latina.

PALABRAS CLAVE:

Formalismo, decisión judicial, ponderación, argumentación, Neoconstitucionalismo, jurisprudencia de valores

ABSTRACT:

Starting from the distinction, between formalistic theories of legal validity and formalistic theories of the judicial decision, it is pointed out that in the twentieth century, formalistic theories of judicial validity, such as that of Kelsen, have been, like all the iuspositivism of that time, anti-formal theories of the judicial decision, while the formalism of the decision of the judges was inherited by the iusmoralist doctrines, which affirm the only correct answer for each case, and deny, or make exceptional, judicial discretion. The current principlist and pondering neoconstitutionalism is one of those formalistic doctrines of the judicial decision. Today in its canonical form, it is marked by the synthesis made by Alexy, between the German jurisprudence of concepts and Dworkin, to which Alexy adds a finished method of weighing. In this way, this mainstream and weighting constitutionalism is a kind of inverted reflection of that nineteenth-century metaphysics of jurisprudence of concepts. In this way, German metaphysics continues to permeate the theory of continental Law and, specially, in Latin America.

KEYWORDS:

Formalism, judicial decision, weighing, argumentation, Neoconstitutionalism, jurisprudence of values

1. Planteamiento de la cuestión y breves notas sobre algunos mitos y lugares comunes del constitucionalismo de nuestros días

En la actual teoría y filosofía del Derecho y creo que de manera muy destacada en América Latina, están muy extendidos una serie de lugares comunes, que podríamos sintetizar del siguiente modo, atendiendo nada más que a la temática, que en este trabajo nos interesa:

a) El positivismo jurídico es formalista, mientras que las corrientes antipositivistas o pospositivistas son antiformalistas;

b) El constitucionalismo positivista es poco sensible a los elementos morales y políticos, que dotan de fundamento moral al Estado de Derecho, mientras que el constitucionalismo antipositivista, muchas veces llamado neoconstitucionalismo, es mucho más receptivo frente a esas bases morales de las constituciones y las defiende mucho mejor; y,

c) El iuspositivismo, en general, y, en particular, el constitucionalismo iuspositivista calza bien con planteamientos políticos y sociales de carácter conservador, mientras que el pospositivismo y el neoconstitucionalismo cuadran de mejor manera con designios progresistas y reformistas.

Tales lugares comunes conforman auténticos mitos de la teoría jurídica y el constitucionalismo de nuestros días y muy particularmente en América Latina, repito. Son muchos los que los cultivan de buena fe y sin conciencia de que en la base de cada uno, late una falsedad promovida, la mayoría de las veces, por teóricos de moral turbia y trayectoria dudosa al servicio de poderes políticos o económicos escasamente democráticos y, desde luego, poco propensos a la promoción sincera de losderechos fundamentales y, menos, de los derechos sociales.

No es propósito de este escrito el desmontar en detalle cada uno de esos mitos, que se conjugan al modo de una ideología como falsa conciencia de juristas ingenuos, y hasta da un poco de vergüenza ajena reparar en quienes en verdad se creen tales patrañas3, sin respaldo histórico, ni textual. Nada más voy a resaltar lo que podríamos llamar la paradoja del formalismo, consistente en que en la teoría de la decisión judicial, los verdaderos y más propiamente formalistas, son los que se dicen antipositivistas, principialistas y ponderadores. En este punto, hay que empezar por deshacer la confusión entre teorías formalistas de la validez de las normas jurídicas y teorías formalistas de la decisión judicial.

Son teorías formalistas de la validez las que mantienen, dentro de un sistema jurídico, el que sea, que una norma jurídica es válida, si satisface ciertas condiciones, que son formales, en sentido amplio de la expresión: si dicha norma ha sido creada por el órgano y con el procedimiento, que se estipula en otras normas del mismo sistema jurídico. La de Kelsen es, posiblemente, el ejemplo más radical de las teorías formales o formalistas de la validez jurídica.

Son teorías formalistas de la decisión judicial4 las que afirman que el juez puede y debe decidir correctamente los casos que se le someten, mediante la aplicación de un método de razonamiento, o un procedimiento intelectual que le permita hallar en el sistema jurídico la solución única, correcta (o casi), que en éste se contiene para cada pleito, sin que en tal proceso de decisión del juez, tenga que darse -o casi sin que tenga que darse- ningún elemento de valoración subjetiva, ninguna parte de discrecionalidad judicial. En este ámbito de la decisión judicial, todos los autores que a lo largo del siglo xx y hasta hoy, se pueden denominar como iuspositivistas y sean cuales sean las variantes de su iuspositivismo, son profundamente antiformalistas, pues todos, en mayor o menor medida, niegan que la decisión judicial correcta pueda objetivamente hallarse para cada caso o casi, a base de aplicar métodos lógicos, mecánicos, aritméticos o puramente formales, y todos resaltan el insoslayable componente de discrecionalidad judicial. LLega hasta tal punto esto, que una de las notas definitorias del iuspositivismo jurídico del siglo xx es precisamente esa: la afirmación de la discrecionalidad judicial.

Ese antiformalismo iuspositivista puede ser muy radical, como en el caso del iuspositivismo empirista del realismo jurídico escandinavo; puede ser muy fuerte, aunque matizado por la asunción del componente ideológico, que acompaña la autopercepción del juez como vinculado a la ley (Kelsen), o puede ir de la mano de una filosofía política, que haga énfasis en el sustrato moral de los sistemas jurídicos modernos y que propugne que los jueces hagan un uso de su discrecionalidad lo más leal posible con tal sustrato moral (Ferrajoli).

En ese tema de la decisión judicial, el formalismo ha tenido dos configuraciones principales: el paleopositivismo o positivismo metafísico del siglo xix, encarnado, en el Derecho continental, por la escuela de la exégesis y la jurisprudencia de conceptos, y el iusmoralismo principialista y ponderador, el cual tiene su antecedente primero en la jurisprudencia de valores, toma la noción de principios jurídicos de Dworkin y halla su síntesis metodológica en la doctrina de Alexy y su diseño de la ponderación, como método para alcanzar las decisiones correctas de cada caso, en el marco de una ética de signo constructivista y con muy escaso espacio para la discrecionalidad judicial.

Esa es la paradoja histórica que pretendo acreditar aquí: el principialismo alexyano y el conceptualismo decimonónico, el del primer Jhering, estructuralmente se parecen como dos gotas de agua, pues comparten la fe en la perfección del sistema jurídico, rellenan de metafísica el Derecho y piensan que hay un método que permite al juez arribar con objetividad y mucha certeza a la solución única correcta para cada caso.

2. Racionalidad del Derecho vs. racionalidad del juez

En la teoría del Derecho, se han dedicado ingentes esfuerzos y ríos de tinta para fundamentar la decisión racional de casos jurídicos. Siempre se conjugan dos elementos para este propósito: la racionalidad que se predique del Derecho mismo, en tanto materia, objeto, o realidad y el grado de esfuerzo,

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ANÁLISIS ECONÓMICO DE LAS MODALIDADES ATÍPICAS DEL EMPLEO: UNA MIRADA AL CONTRATO EVENTUAL DE TRABAJO EN EL MERCADO DE SERVICIOS

José Antonio Burneo

Universidad Central del Ecuador, Quito – Ecuador

RESUMEN:

El mundo del trabajo ha cambiado de forma radical, se ha dejado de lado la producción masiva manufacturera por un mercado de servicios. La legislación laboral no se puede quedar atrás ante esos cambios y tiene que emprender modificaciones, que permitan a los actores laborales lograr mejores prestaciones con a celebración de figuras contractuales eficientes. Los contratos de trabajo eventuales, bajo la modalidad atípica de empleo, son el medio por el cual los empleadores han decidido arrimarse para poder seguir innovando y emprendiendo; si son obligados a utilizar formas de trabajo, que no sean acordes a los modelos de negocios novedosos, simplemente se convertirán en desincentivos de la producción, lo cual repercutirá en el sistema económico general de la sociedad y la falta de oferta de plazas de trabajo.

PALABRAS CLAVE:

Empleo atípico, producción, eficiencia, mercado.

ABSTRACT:

The world of work has changed radically, mass manufacturing production has been put aside by a service market. Labor legislation can not be left behind in the face of these changes, and has to undertake modifications that allow labor actors to achieve better benefits with the celebration of efficient contractual figures. The employment contracts under the atypical modality of employment are the means by which the employers have decided to get closer to be able to continue innovating and undertaking; if they are forced to use forms of work that are not in line with novel business models, they will simply disincentive production, which will have an impact on the general economic system of

society and the lack of job offers.

KEY WORDS:

Atypical employment, production, efficiency, market.

INTRODUCCIÓN

El contrato eventual de trabajo es una modalidad atípica de empleo, que permite al empleador beneficiarse de la prestación de un trabajador por un plazo determinado y bajo condiciones en las cuales no se incurra en gastos ineficientes. Por otro lado, el trabajador puede utilizar este tipo de trabajo para capacitarse y promocionarse hacia un mercado laboral, entendiendo que éste cada vez es más competitivo y que la pertenencia permanente a un mismo empleador, de forma prolongada, puede que no se adapte a la carrera profesional que el trabajador planifica. El ideal del Estado no debe ser eliminar este tipo de trabajo, sino buscar medios para que -en lo posible- se logre el ideal del trabajo digno.

En este estudio se pretende hacer un análisis sobre diferentes temas, relacionados con el contrato de trabajo atípico y su trascendencia económica. Inicialmente, con el examen de la subordinación como ingrediente fundamental del trabajo asalariado, elemento

que determina la participación o no del Derecho del trabajo. Por otro lado, serán estudiados brevemente la correlación existente, entre el mercado laboral y la desigualdad, desde un punto de vista jurídico y cómo el manejo desproporcionado de instituciones jurídicas erróneas tiene consecuencias negativas en el sistema económico.

Además, serán abarcados los aspectos sobresalientes del institucionalismo laboral, presentando críticas, respecto de los medios contractuales que más favorecen al desarrollo empresarial, con el objetivo de buscar un justo medio entre contratos de trabajo eficientes y el respeto de los derechos fundamentales del trabajador. De forma correlativa, se mencionarán los principales beneficios de la utilización de contratos de modalidad atípica de empleo como medio de creación de ventajas competitivas, presentando críticas a las obligaciones estatales en este tipo de contrataciones, los cuales no responden a la realidad socioeconómica actual del mercado de servicios, principalmente con respecto al contrato eventual de trabajo en la legislación ecuatoriana.

Finalmente, se asociarán los componentes estudiados en relación a los incentivos de los empleadores, la regulación laboral y la economía real, en la que nos encontramos actualmente, buscando explicar la confusión existente entre las modalidades atípicas del contrato de trabajo y la tercerización laboral ilegal, al igual que plantear una perspectiva de análisis, en la cual el principal error, con respecto al desconocimiento de los derechos del trabajador, es el deficiente sistema educativo provisto por el Estado.

SUBORDINACIÓN

Tradicionalmente, los contratos son instrumentos para la disminución de riesgos, los cuales se desprenden de las relaciones jurídicas. Ese entender es propio de la contratación comercial, donde las pretensiones entre las partes del contrato son paralelas y, además, la calidad de los contratantes es igualitaria. Ahora, en la contratación laboral, esta relación no es posible, porque en la celebración de un contrato de trabajo necesariamente una de las partes se encontrará en una situación desfavorable, debido a un principio básico del Derecho laboral, sin el cual no podría accionarse sus fundamentos de protección: la subordinación. La subordinación, según la Real Academia de la Lengua Española, se subsume a la sujeción a la orden, mando o dominio de alguien. En ese sentido, el trabajador necesariamente tendrá una posición desfavorable ante las prestaciones, que regulen la relación laboral; la expresión máxima de ello es la posibilidad de ius variandi, entregada exclusivamente al empleador. Por ser un aspecto fundamental del contrato de trabajo, la subordinación no puede ser obviada, ergo existirá como condición necesaria de la prestación de servicios lícitos y personales, por parte del trabajador, y por la cual recibirá su remuneración.

El empleador utiliza la fuerza de otro para lograr los fines productivos propuestos; la fuerza de trabajo es prestada por el trabajador, quien voluntariamente decide limitar su tiempo, esfuerzo y disposición en pro de la contraprestación ofrecida por el empleador, es decir, el salario. Esta relación laboral existente se funda en diferentes principios constitucionales, que buscan modelarla y limitarla para que no se permita el abuso del ser humano sobre otro, algo que no ha sido ajeno a la historia social, donde la desigualdad irracional y el atropello han sido elementos innegables del Derecho laboral y sobre los que obtiene su campo de acción.

El beneficio de la subordinación se le entrega al empleador porque se entiende que es él quien arriesga en mayor medida los factores de producción en una empresa; así, al conocer los riesgos inherentes del comercio, necesariamente deberá aplicar los niveles de diligencia que considere necesarios para que su empresa logre producir de forma esperada. Las órdenes que emite el empleador son su derecho consagrado, ya que, si no pudiese dirigir el comportamiento y la prestación de servicios del trabajador, simplemente no le sería funcional.

Publicado por CAPJCENTRAL el

EL FEMICIDIO COMO DELITO Y FALSO INSTRUMENTO DE PREVENCIÓN: LECTURA HISTÓRICA, SOCIO JURÍDICA Y POLÍTICA

Diego Germán Benavídez Narváez

Fiscalía General del Estado, Quito – Ecuador

RESUMEN:

La tipificación del femicidio no ha reducido la muerte de mujeres, como tampoco ha permitido evidenciar qué mecanismos penales, tales como la prevención específica y general, sean eficaces. A esto se suma que de un tiempo acá, el sistema jurídico ecuatoriano se encuentra imbuido por un populismo penal creciente, el cual sostiene que la creación de nuevos delitos y el endurecimiento de penas son las mejores herramientas para tratar un problema tan complejo como lo es la violencia contra la mujer; las estadísticas así lo demuestran: el número de casos de femicidio en el Ecuador han ido en aumento desde su tipificación, lo cual hace evidente que su inclusión, como delito en el campo penal, ha sido una cortina de humo, que disfraza y oculta una total falacia, tanto jurídica, como estadística que termina perjudicando justamente a quienes se busca defender: las mujeres. 

PALABRAS CLAVE:

Femicidio/feminicidio, prevención general, Derecho penal del enemigo, falacias jurídicas

ABSTRACT:

The definition of femicide has not reduced the death of women, nor has it allowed evidence that criminal mechanisms, such as general prevention, are effective. To this, is added the conjunctural moment that the Ecuadorian legal system has been going through for several years: criminal populism is growing and it argues that the creation of new crimes and the hardening of sentences are the best tools to address such a complex and structural problem, as is violence against women. Statistics show that, the number of cases of femicide in Ecuador has been increasing since its classification, which makes it clear that its inclusion as a crime in the criminal field has been a smoke screen, that disguises and conceals a total fallacy, both legally and statistically, that ends up harming precisely those who seek to defend: women.

KEYWORDS: Femicide, general prevention, criminal right of the enemy, legal fallacies.

INTRODUCCIÓN:

En muchas ocasiones es más fácil ignorar un problema, antes que analizarlo, tratarlo y luego resolverlo, circunstancia que se agrava aún más, si dicho problema se deriva de un conflicto social, que tiene una base netamente estructural como es la violencia intrafamiliar, y si a esto se le añade una aparente soluciónrespuesta, originada desde el ámbito penal, se tiene literalmente un producto convertido en tipo penal, denominado en el Ecuador como femicidio. Si bien es cierto que en la sociedad ecuatoriana la violencia contra la mujer es un tema real y lo más alarmante es que éste va en aumento, sin embargo, la alternativa que se ha propuesto, desde el actual feminismo como respuesta para tratarlo, no ha sido la mejor o, a su vez, no ha sido la más eficiente.

El tipificar el femicidio como delito, hasta el momento, no ha reducido la muerte de mujeres, ni tampoco ha permitido evidenciar que mecanismos penales, tales como la prevención específica y la prevención general, estén funcionando como se esperaba.

Por otro lado, los medios de comunicación e, incluso, aunque suene un poco atrevido, desde el mismo Estado, se proyecta constantemente la idea de que la creación de nuevos delitos es la mejor herramienta para la construcción de una sociedad más segura; supuesto que al parecer, choca frontalmente con la realidad y que quizá no va más allá de ser una oferta venida desde un populismo penal creciente. Dicho populismo utiliza al poder punitivo como una respuesta reaccionaria para abordar el problema y se convierte, además, en un atajo, que le permite al Estado evitarse el engorroso y lento trabajo de enfocarse en opciones prácticas, reales y eficaces que permitan la disminución de la violencia no solamente contra las mujeres, sino contra todos en general.

Al respecto, es importante resaltar que en el delito de femicidio, en muchos de los casos se genera un efecto espejo de violencia entre agresor y víctima, puesto que las estadísticas reflejan un porcentaje considerable de casos en el que el hombre-agresor, luego de cometer el asesinato, éste decide también acabar con su vida, circunstancia que hace muy peculiar a este delito.

Por otra parte, en varios países centroamericanos y también del Cono Sur, actualmente existen leyes específicas en contra del femicidio, mientras que en otros países, por ejemplo, el Ecuador, se ha colocado al femicidio como un tipo penal específico, dentro de la norma sustantiva penal; sin embargo, desde la doctrina jurídica y crítica, la creación y tipificación de dicho delito se lo ha llegado a relacionar íntimamente con el Derecho penal del enemigo, puesto que quizás a quien se busca sancionar no es a un sujeto activo de la infracción en general, sino que existe implícita una cualificación dirigida y exclusiva hacia el hombre.

Finalmente, es importante resaltar que luego de más de cinco años de haber entrado en vigencia el coip y, por ende, empezar a sancionar este delito en el país, poco o casi nada esto ha ayudado a prevenirlo. Si bien es cierto que cada año se ha judicializado y sancionado a muchos hombres y de manera exclusiva como autores de femicidio, lamentablemente, las muertes de mujeres han seguido incrementándose de manera progresiva estos últimos años.

LA GÉNESIS DEL TÉRMINO FEMICIDIO

En su historia se encuentran palabras utilizadas desde la antigüedad para denominar la muerte de mujeres, entre ellas, se han registrado feminicidio, femigenocidio, ginocidio o generocidio.

Diana Russell es la autora mayormente reconocida por ser quien utiliza y divulga el término inglés «femicide»; sin embargo, ella reconoce que no es su creadora, ya que anteriormente habría sido ya utilizado, e incluso menciona, en una de sus investigaciones, que la idea de expresar la muerte referida exclusivamente de mujeres, mediante la utilización de una palabra, se remonta al siglo XIX, precisamente al año 1801, en la obra: A Satirical View of London at the Commencement of the Nineteenth Century. Diana Russell y Jane Caputi ponen en conocimiento al mundo entero el término femicide en el artículo Speaking the

Unspeakable, publicado originalmente en la Revista Ms., en el año 1990, en donde se lo define como: el asesinato de mujeres realizado por hombres, motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres.

En publicaciones posteriores, Russell agrega al concepto de femicide, a más de la descripción del asesinato de mujeres por hombres, incluye como particularidad el hecho de ser mujeres, esto en lugar de continuar con lo que sostenía Caputi, quien se centraba particularmente en la cuestión del odio. Ésta es la definición que se ha mantenido hasta ahora.

Russell, en su libro Preface, desarrolla posteriormente el concepto de femicide, manifestando que: Es el asesinato de mujeres por el hecho de ser mujeres, siempre y cuando ese asesinato sea cometido por hombres. Asimismo, Caputi junto con Russell, en esta misma obra, lo describen así: La forma más extrema de terrorismo sexista, motivado por el odio, el desprecio, el placer o el sentimiento de propiedad hacia las mujeres.

Al llamarlo femicide, consideran estas autoras que se está evantando el velo de los términos neutrales (nongendered terms) como el homicidio o el asesinato.

Posteriormente, Russell nuevamente lo redefine, pero ya no con el acompañamiento de Caputi, sino ahora lo realiza con otra feminista, llamada Jill Radford, definiéndolo como el asesinato misógino de mujeres cometido por hombres.

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