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LA OMISIÓN PROPIA Y LA COMISIÓN POR OMISIÓN O IMPROPIA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Alvaro Francisco Roman Marquez

Universidad Central del Ecuador

 RESUMEN

En el presente artículo se ha realizado la construcción de la omisión, un tema que, en el Ecuador, es poco tratado y casi nunca escrito, por ese motivo vi la necesidad de escribir para aportar y que sirva de insumo a la construcción sobre esta categoría. En ese contexto, el tema resulta, sumamente interesante y complejo, por la forma como la dogmática ha discutido la omisión desde las diversas escuelas del delito, conocimiento que nos ayuda a entender el tema para poder trasladarlo al Ecuador, bajo una construcción propia. La omisión propia tiene diversa construcción que la omisión impropia. También se trató de abarcar la categoría 

de la posición de garante, con todas sus fuentes, tanto formales, como materiales, mixtas y de imputación objetiva, con la finalidad de poder entender la equiparación de la acción con la comisión por omisión. Lo que debemos entender son las fórmulas que se han discutido para buscar la equiparación de la acción y de la comisión por omisión. 

PALABRAS CLAVE:

Garantismo, omisión propia, comisión por omisión u omisión impropia. Posición de garante. Fuentes de la comisión por omisión 

ABSTRACT: 

In this article, the construction of the omission has been carried out, because is an issue that in Ecuador is little treated and almost never written. For that reason, I decided to write to contribute as an input to the construction on this category. In this context, the subject is extremely interesting and complex due to the way dogmatic has discussed the omission from the various schools of crime, which helped understand the issue, in order to transfer it to Ecuador under its own construction. Self-omission is understood to have a different construction like improper omission. It also tried to cover the category of the guarantor position with all its sources, both formal, material, mixed, and objective imputation, in order to understand the equation of the action with the commission by default. What we must understand is the formulas, that have been discussed to find the equation of action and commission by default.

KEY WORDS: 

Guarantee, own omission, commission for omission or improper omission, guarantor position, sources of commission for omission 

SUMARIO: 

1. Ubicación de la omisión en el ordenamiento jurídico ecuatoriano; 

2. La omisión; 

3. El tipo objetivo en el delito de omisión impropia; 

4. La existencia de la causalidad en el delito de omisión; 

5. El delito de omisión impropia; 

6. La posición del garante; 

7. Los elementos del delito de omisión impropia; y, 

8. Conclusiones. 

1. ubicación de la omisión en el ordenamiento jurídico ecuatoriano 

Cuando el Ecuador, con la elaboración de la Constitución de 2008, se adhiere al modelo explicativo del garantismo, éste tiene dentro de su construcción axiomas garantistas3, tanto de carácter penal y procesal; los primeros son los de retribución, materialidad, lesividad y culpabilidad; los segundos son de jurisdicción, acusatorio, probatorio, contradicción y defensa. 

Estos constituyen límites y son vinculantes para el poder punitivo, es decir, debemos entender que la primera función debe servir para que el poder en el ejercicio de sus competencias, se abstenga de realizar acciones, que puedan afectar los derechos; y, en la segunda, es vinculante, porque sus acciones deben fomentar la vigencia de los derechos para que los ciudadanos los puedan ejercer a plenitud, sin restricciones abusivas. 

En ese sentido, el axioma de la materialidad, en primer momento, tiene relación directa con el Derecho penal, de acto o de hecho, que surgió para criticar al Derecho penal de autor, que es la construcción de perseguir a las personas por sus creencias, ideologías, por cuestiones biológicas y construcción de índole social, que constituían un peligro para la sociedad, el gobernante de turno y el grupo hegemónico. En conclusión, se castigaba por lo que eras, por tu personalidad. 

Para contradecir, la modernidad construye el Derecho penal de acto, cuya principal preocupación es que la acción prohibida por la Ley penal, debe ser exteriorizada o como se sostiene es la que 

se debe realizar o no realizar; en consecuencia, debe tener una existencia en la realidad para que se pueda valorar con criterios objetivos, verificarse mediante la prueba o demostrarse científica y técnicamente para determinar que se trata de una acción u omisión, que se realizó la acción hacia el mundo; por tanto, para el finalismo y siguiendo el Derecho penal de acto, en los textos legales siempre debe existir una acción u omisión final. 

El axioma de lesividad es cuando esa acción que se exterioriza o se realiza se encuentra prohibida u ordenada por la norma que está contenida en el texto legal del tipo penal y que se deduce lógicamente de la interpretación que se realiza; esta norma de conducta debe ser de acción u omisión y cuando se realiza, debe ser penalmente relevante, es decir, peligrosa contra el bien jurídico, ya que debe tener la capacidad de producir un resultado, con el cual dañe o amenace al bien jurídico que protege. 

Cuando la acción se realizó en el mundo exterior, para que sea penalmente relevante es porque se adecuo a la situación jurídica, además lo que hizo es una violación a la norma de conducta, por lo que se originó el desvalor de acción. Por ejemplo, cuando A por medio de una pistola amenaza a B y se apodera de su billetera con la suma de 1.000,00 dólares de los Estados Unidos de América. Esta acción se adecúa (tipicidad) a la situación jurídica, que se encuentra descrita con todas sus circunstancias en el tipo penal del artículo 161, inciso primero del Código Orgánico Integral Penal, en este primer momento al ser típica, además, violenta la norma de conducta de prohibición, la cual determina que no realice el robo de cosa ajena. Éste constituye el desvalor de la acción. 

En tanto el desvalor del resultado, se determina cuando la acción de apoderamiento, se consumó y produjo el resultado 

de desapropiación de la cosa que le pertenecía (billetera con los US $ 1.000.00) y en ese momento, el resultado producido por la acción, sin que medie ninguna causa justa, produce una afectación al bien jurídico, que es la propiedad de B, para determinar si esa acción puede constituir una amenaza o daño con el resultado al bien jurídico. 

Y, por último, el axioma de culpabilidad es un límite cuando se debe determinar que el ser humano efectivamente ha violentado la norma, con plena capacidad intelectual y que lo hizo teniendo, la comprensión de que su acto es antijurídico. No se lo puede declarar responsable, si no actuó con esta libertad de hacerlo, conforme a Derecho o en contra. Siguiendo el mismo ejemplo: A debe tener la capacidad, es decir, no debe ser ni adolescente, ni tener perturbaciones o patologías mentales, que afecten su capacidad de comprender su actuación, conforme a Derecho; y, si tiene esa capacidad, debe comprender que su actuación es antijurídica y lesiva contra el bien jurídico de B, por lo que se le puede atribuir, reprochar o imputar el hecho típico, antijurídico. 

Estos axiomas garantistas, que se describen en la norma constitucional ecuatoriana, dentro de los derechos de protección y en especial del debido proceso, llevan a observar que el Derecho penal ecuatoriano es de acto o de hecho, cuando: Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión4, es decir, que es preciso que deben existir esas dos modalidades, las cuales deben materializarse en la realidad para poder ser desvaloradas como delito. 

En el cuerpo normativo penal, se señala que: La conducta punible puede tener como modalidades la acción y la omisión5, en ese sentido, podemos ver que funciona como un límite al poder punitivo, en especial al legislativo, el cual no podrá elaborar tipo penales, sin que exista una conducta humana, que deba ser regulada. 

Además, esta va a servir como elemento básico o unitario del sistema de la teoría del delito6, así como de unión entre las demás categorías dogmáticas, a saber, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Y, por último, servirá como delimitadora de los bienes jurídicos, que podrá afectar. 

Podemos interpretar que en el momento de la decisión de redactar la norma legal penal, se ubica a la conducta en una posición amplia, que comprende las dos modalidades, pero que estas dos tienen su propia estructura ontológica y normativa de explicación para que tenga relevancia o transcendencia jurídico penal. 

2. LA OMISIÓN

Para comprender de mejor manera el tema de la omisión, debemos conceptualizar qué entendemos como acción. María Ángeles Rueda Martín sostiene que antes que se desarrolle el sistema clásico de la teoría del delito: 

La dogmática jurídico penal se desarrolló bajo el concepto de imputación de Puffendorf y el concepto de la acción humana desarrollado por él. Dentro de este concepto de acción no están comprendidos todos los resultados causados por el ser humano, sino aquello que dependen de su voluntad o que son dominados por ella, de modo que solo estos resultados pueden serle imputados como su obra. Estas dos ideas son de gran importancia porque van a ser el denominador común en el concepto de imputación: por un lado, con este concepto se pretende delimitar las acciones por las que un sujeto puede ser responsable frente al caso fortuito, frente al acaso o a la causalidad, que no pueden ser exclusivo fundamento de la responsabilidad penal; por otro lado, el concepto de imputación depende totalmente de la voluntad7. 

La posición de Pufendorf se puede entender que consiguió dos logros. El primero, determinar la diferencia, entre los actos que eran imputables al ser humano y cuáles no le correspondían, como los casos fortuitos, de inconsciencia absoluta o de movimiento reflejo, que son actos en los cuales se encuentra anulada la voluntad. El segundo, cuando se pueden determinar que los actos humanos tienen una voluntad, la cual realiza y conduce hacia un fin para producir el resultado, que se encuentra previsto en la situación jurídica del tipo penal, con ello se fue abandonando el Derecho penal de autor, propio de la Edad Media. 

Se conoce que, en forma posterior, se dejó de lado la teoría de la imputación, para crear la teoría del delito-punibilidad, teniendo 

como fundamento la acción. En ese orden de ideas surge y por eso hay que tomar en cuenta el contexto histórico, en el cual se desarrolló la teoría causal de la acción. 

Esta teoría se desarrolló, cuando epistemológicamente se encontraba dominado el pensamiento por el conocimiento científico positivista, por lo mismo, el positivismo era la única forma de explicación de los fenómenos, del cual el Derecho no se excluye, surgiendo y desarrollándose el positivismo jurídico legalista; en ese sentido, ingresa el modelo explicativo del sistema clásico de la teoría del delito, en el cual se busca la causa u origen que determine un resultado, por tal razón, la acción se consideraba como un simple movimiento de voluntariedad, que producía un movimiento corporal, sin ningún otro contenido. 

Otro criterio para realizar la diferencia, entre la acción y la omisión, es el propuesto por Engisch, quien ha puesto en marcha la cadena causal mediante el empleo activo de energía y, así ha creado un riesgo para el bien jurídico protegido8. Continúa Harro Otto, explicando que: 

Este es el criterio decisivo para la acción. Si se constata que el autor no creado ni incrementado riesgo alguno para el bien jurídico protegido a través de la puesta en marcha de un curso causal, entonces se debe verificar si se le puede reprochar al autor una eventual omisión, es decir, el omitir poner en marcha una cadena causal para evitar el resultado

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VARIACIONES SOBRE TEMAS DE CARLOS ALCHOURRÓN Y EUGENIO BULYGIN. DERROTABILIDAD, LAGUNAS AXIOLÓGICAS E INTERPRETACIÓN

Riccardo Guastini

Universidad de Génova – Italia

 RESUMEN: 

El trabajo pretende analizar las relaciones entre la derrotabilidad de las normas y las lagunas axiológicas desde la perspectiva de una teoría realista de la interpretación. Algunos ejemplos muestran que los dos conceptos denotan fenómenos que se presentan a lo largo del proceso de interpretación y que dependen de las estrategias interpretativas de los juristas. El análisis de los ejemplos permite desprender algunas conclusiones: entre otras, la siguientes: 

1. La derrotabilidad no es una propiedad objetiva de las normas, antecedente a toda interpretación: por el contrario, es una de sus posibles consecuencias, es el resultado de una operación interpretativa (en particular, de una interpretación no literal, sino restrictiva, por medio de la cual se crean excepciones implícitas). 

2. Al derrotar una norma se excluyen de su alcance algunos supuestos (que, sin embargo, de acuerdo con una distinta interpretación sí estarían reglados por la norma); si dichos supuestos no resultan reglados por otra norma del sistema, el sistema está lagunoso; entonces, la derrota produce una laguna. 

3. Dicha laguna puede ser considerada axiólogica o normativa desde perspectivas interpretativas diferentes. Es decir, no se pueden distinguir las lagunas normativas de las lagunas axiológicas independientemente de la interpretación. Entonces incluso las lagunas normativas son variables dependientes de la interpretación: según una interpretación determinada hay una laguna normativa, mientras que según otra interpretación esta laguna milagrosamente desaparece, no subsiste en tanto laguna normativa, y entonces se convierte en laguna axio-lógica. 

4. La derrotabilidad de las normas y las lagunas axiológicas dependen no de la presencia, en el sistema jurídico, de principios, como suponen algunos autores, sino de las valoraciones de los intérpretes, que a menudo toman la forma de «teorías» jurídicas o tesis dogmáticas: algo construido por los juristas antes e independientemente de la interpretación de uno u otro enunciado normativo específico. 

PALABRAS CLAVE: 

Derrotabilidad de las normas, lagunas axiológicas, teoría realista de la interpretación.

ABSTRACT: 

The paper aims at analysing the relationships between defeasibility of norms and axiological gaps from the standpoint of a skeptical theory of legal interpretation. A number of examples show that the two concepts denote phenomena, which arise along the process of interpretation, and depend on the interpretive strategies of jurists. The analysis of such examples allows for a number of conclusions, such as the following. 

1. Defeasibility is not an objective property of norms, prior to interpretation; on the contrary, it is one of the possible consequences of interpretation – it is the result of a particular interpretive act (viz., a non-literal, restrictive interpretation through which implicit exceptions are created). 

2. By defeating a norm, interpreters exclude from its domain of application certain facts, (which according to a different interpretation would be included). Whenever such facts are not regulated by other valid norms, there is a gap in the legal system. Thus, the defeat produces a gap. 

3. Such a gap may be considered either normative or axiological from different interpretive standpoints. This means that one cannot distinguish between normative and axiological gaps independently of interpretation. As a consequence, even normative gaps depend on interpretation: according to a certain interpretation, a normative gap exists, while according to a different interpretation this gap disappears, does not exist as a normative gap, and, therefore, it converts itself in axiological. 

4. Defeasibility of norms and axiological gaps do not depend on the existence of principles (as many author maintained), they simply depend on interpreters’ evaluations, which often appear under the clothes of legal theories or dogmatic theses built up by jurists before and independently of the interpretation of any particular legal text. 

KEYWORDS: 

Defeasibility of norms, axiological gaps, the sceptical theory of legal interpretation.

1. Introducción 

Lo que quiero hacer en estas pocas páginas es intentar conectar sistemáticamente dos ideas que se encuentran en la teoría del Derecho de C. Alchourrón y E. Bulygin -la de laguna axiológica y la de derrotabilidad de las normas- con una teoría realista de la interpretación3. 

1. 1. Laguna axiológica. Una laguna axiológica es una situación en la cual un cierto supuesto de hecho sí está reglado por una norma, pero -según la opinión del intérprete- está reglado de forma axiológicamente inadecuada […], porque el legislador no tuvo en cuenta una distinción que debería haber tomado en cuenta. Se supone que el legislador no ha tenido en cuenta la distinción en cuestión por no haberla previsto y que, de haberla considerado, hubiera dado una solución diferente al supuesto de que se trata.

Dicho de otra forma, una laguna axiológica no es un caso sin solución, sino más bien un caso con una mala solución 5. Evidentemente, la laguna aquí no consiste en la falta de una norma sin más. Lo que falta no es una norma que regule el supuesto en cuestión, porque ese supuesto en efecto está reglado (de no ser así, habría una laguna no axiológica, sino normativa). Lo que falta es una norma satisfactoria o justa y, más precisamente, una norma diferenciadora, es decir una norma que regule de forma distinta un supuesto que al intérprete le parece distinto6. 

1. 2. Derrotabilidad de las normas. Cualquier norma jurídica puede ser reconstruida como un enunciado condicional: Si H, entonces J, donde el antecedente denota un clase de supuestos de hecho y el consecuente denota una clase de consecuencias jurídicas (tales como: obligaciones, permisiones, prohibiciones, sanciones, validez o invalidez de actos, etc.7. 

Ahora bien, muchas (sino todas) la formulaciones normativas [que se encuentran en un ordenamiento jurídico] son derrotables, esto es, poseen usualmente excepciones implícitas, existen circunstancias que derrotan la norma aunque ellas no están explícitamente enunciadas8, circunstancias que desplazan la obligación, aunque no estén formuladas expresamente9. La derrotabilidad implica dos consecuencias muy importantes. En primer lugar, para el condicional superable [i. e., derrotable] no vale la ley del refuerzo del condicional […]. En segundo lugar, tampoco vale la ley del modus ponens10. 

Dicho de otra forma, una norma derrotable es una norma sujeta a excepciones implícitas que no pueden ser enumeradas exhaustivamente de antemano, de manera que no es posible precisar por anticipado las circunstancias que operan como genuina condición suficiente de su aplicación11. 

Para mostrar la conexión entre lagunas axiológicas, derrotabilidad, e interpretación vamos a ver unos ejemplos ficticios (aunque no completamente ficticios). 

2. Algunos ejemplos 

2. 1. Primer ejemplo. En una república con constitución rígida, forma parlamentaria de gobierno, y control concentrado a posteriori sobre la constitucionalidad de las leyes, una disposición constitucional establece: El Presidente de la República puede oponer su veto a la promulgación de las leyes

¿A cuáles leyes se refiere esta disposición? Según la interpretación literal, a cualquier ley, porque el texto no distingue de ninguna forma entre leyes de tipos diferentes. 

Ahora, imaginemos un jurista que argumenta más o menos de la manera siguiente: 

a) Cabe distinguir entre dos tipos de leyes: por un lado, las leyes ordinarias; por otro lado, las leyes de revisión constitucional (esto es lo que, en teoría de la interpretación, se llama la técnica de la disociación). 

b) En el ordenamiento vigente (gobierno parlamentario) el Presidente de la República no es el jefe del poder ejecutivo, sino un poder neutro -algo como el pouvoir neutre de B. Constant- que tiene funciones no políticas, sino sólo de garantía de la constitución (esta, nótese, es una tesis no estrictamente interpretativa, sino dogmática: una tesis de teoría constitucional, si se quiere decirlo así). 

c) La función del veto presidencial es la de permitir al Presidente un control previo (distinto de lo del Tribunal Constitucional, que es sucesivo) sobre la constitucionalidad de las leyes; en particular, el Presidente tiene el poder de oponer su veto frente a leyes cuya inconstitucionalidad es evidente (esta es una tesis dogmático-interpretativa sobre la ratio legis, o sea sobre la finalidad de la disposición que se comenta). 

d) Por otro lado, un problema de constitucionalidad sólo puede presentarse con respecto a las leyes ordinarias: una ley de revisión constitucional nunca puede ser inconstitucional (excepto por razones formales), porque las leyes de revisión consisten precisamente en un cambio del texto constitucional. Las leyes de revisión, se podría decir, siempre, por definición, son inconstitucionales, pero están autorizadas a serlo (esta 

tesis se sigue analíticamente desde el concepto común de revisión constitucional). 

e) Entonces, la disposición constitucional de que se trata debe ser interpretada en el sentido que se refiere sólo a las leyes ordinarias, no a las leyes de revisión (esta es una primera conclusión interpretativa, que se sigue de la disociación combinada con unas tesis dogmáticas). 

f) La constitución no dice nada en absoluto sobre el poder presidencial de veto en relación con las leyes de revisión (se trata de una segunda conclusión interpretativa que, como la precedente, se sigue de la disociación y de la dogmática constitucional). 

g) Por consecuencia, el Presidente de la República no tiene el poder de oponer su veto a las leyes de revisión (esta es una segunda conclusión interpretativa, en sentido amplio, extraída a contrario a partir del silencio del texto constitucional: inclusio unius est exclusio alterius). 

 

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LA INCLUSIÓN DEL ERROR DE TIPO EN EL ORDENAMIENTO PENAL ECUATORIANO

Ramiro J. García Falconí

Káterin Vallejo Vaca

Universidad Central del Ecuador

 RESUMEN: 

El esquema del delito previsto en el Código Orgánico Integral Penal contempla al dolo como una modalidad de comisión del tipo, por lo que la sola ausencia del conocimiento total o parcial de los elementos objetivos darían paso a la aplicación del error de tipo, sin que su aplicación dependa del reconocimiento en la norma penal, sino de una consecuencia lógica como es el esquema conceptual contemplado en el coip. Sin embargo, la ausencia de esta figura en nuestra legislación permitió la errónea interpretación de los jueces, respecto a su aplicación, por lo que la inclusión de ésta constituye un avance en la dogmática y en la futura jurisprudencia penal ecuatoriana. 

PALABRAS CLAVE: 

Tipicidad, error de tipo, conocimiento, vencible, invencible, responsabilidad penal. 

ABSTRACT: 

The crime scheme provided for in the Comprehensive Organic Penal Code considers fraud as a modality of commission of the type, so the sole absence of total or partial knowledge of the objective elements would give way to the application of the type error; without its application, depends on recognition in Criminal Law, but on a logical consequence such as the conceptual scheme contemplated in the coip. However, the absence of this figure in our legislation allowed the erroneous interpretation of the judges regarding its application, so its inclusion constitutes an advance in dogmatics and in future Ecuadorian criminal jurisprudence. 

KEY WORDS: 

Typicity, type error, knowledge, beatable, invincible, criminal liability.

Artículo 28.1.- Error de tipo. No existe infracción penal cuando, por error o ignorancia invencibles debidamente comprobados, se desconocen uno o varios de los elementos objetivos del tipo penal. 

Si el error es vencible, la infracción persiste y responde por la modalidad culposa del tipo penal, si aquella existe.

El error invencible, que recae sobre una circunstancia agravante o sobre un hecho que califique la infracción, impide la apreciación de ésta por parte las juezas y los jueces. 

El error en la legislación penal ecuatoriana 

Es evidente que la discusión penal en el país no ha sido muy afortunada y algo que debió delegarse a los expertos, lo asumieron al final del día los políticos. Esto explica varios de los errores de bulto con los que fue aprobado el Código Orgánico Integral Penal (coip) en el 2014. La definición de dolo, la de delito omisivo con el preferir no actuar y sobre todo la exclusión del error, tanto de tipo, como de prohibición, fueron muestra del altísimo nivel de desconocimiento que marcó el debate. Si tenemos en cuenta que se suprimieron los errores de tipo y de prohibición a última hora, con argumentos como que se iba a propiciar la impunidad, o, peor aún, que estos instrumentos se iban a prestar a una mala utilización por parte de los operadores de justicia, dejamos evidenciada la ignorancia en el tema por parte de los actores legislativos y de gobierno, que al haber excluido dichos artículos, dejó a los operadores de justicia en un limbo que, ese sí, dio lugar a una aplicación arbitraria de estas figuras, pues unos jueces procedieron, de conformidad a las formas de error contempladas por la moderna dogmática penal y otros, la desconocieron, lo que significa que la responsabilidad o inocencia de una persona dependía de factores como la suerte y el ánimo del juez que conocía la causa. 

Si el dolo contiene, tanto un elemento cognitivo (conocimiento), como uno volitivo (voluntad), resulta lógico preguntarse sobre cuál debe ser la respuesta del sistema penal, en el caso de la persona que actúa sin ese conocimiento. De igual forma, si el artículo 34 del coip exige como elemento de la culpabilidad el conocimiento de la antijuridicidad del actuar, es menester analizar qué pasa cuando dicho conocimiento falta o es defectuoso. La existencia del error, sea de tipo o de prohibición, no depende, por tanto, de su reconocimiento en la norma penal, sino que se constituye en una consecuencia forzosa del esquema conceptual, manejado por el coip. Esto ya sucedió en Alemania cuando en 1952, el Tribunal Supremo Federal dictó una sentencia, que reconoce estas formas de error, sin que estos se hayan encontrado expresamente señalados en el Código Penal. 

¿Podía negarse la existencia y aplicación del error de tipo y el error de prohibición, con base en el principio de legalidad y con el argumento de que estos fueron excluidos del coip

No y de ninguna manera, como lo vamos a demostrar, a continuación; el invocar el principio de legalidad para negar la aplicación de los errores de tipo y prohibición simplemente demostró un absoluto desconocimiento del contenido, perfil y límites del mencionado principio, por parte del juez que así procedía. 

El principio de legalidad ya es formulado de forma elemental en la obra de Beccaria4 al referirse a la decisión judicial como un 

silogismo, en el que la premisa mayor se encuentra constituida por la norma, la premisa menor por la conducta analizada y la conclusión, esto es la sentencia condenatoria o absolutoria, que dependerá de si la conducta se adecúa o no a la norma, que la define como delito. Esta formulación inicial es posteriormente desarrollada por Feuerbach, en su Tratado de Derecho Penal alemán5, bajo la fórmula: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (no hay delito, ni pena, sin ley previa). Este principio de mera legalidad penal ha sido desarrollado a su vez por Luigi Ferrajoli, quien plantea el principio de estricta legalidad, esto es considerar que si la función del Derecho penal es prevenir los delitos, el único modo de perseguirla racionalmente es indicar preventiva y exactamente sus supuestos típicos, en sede de amenaza legal, dado que solo se pueden prevenir y disuadir las acciones previstas, no las imprevistas, por dañinas que sean. 

Este es el sentido del principio de legalidad en materia penal y no debe confundirse con el principio de reserva de ley, que en materia administrativa prohíbe realizarse aquello que no se encuentra expresamente contemplado en la ley. Prueba de ello es que en materia penal, por derivación del principio de lex estricta, la prohibición de analogía solo rige cuando se trata de la llamada analogía in malam partem, aquella que resulta ser extensiva de la punibilidad. Por el contrario, la interpretación analógica in bonam partem estaría legitimada en la interpretación de la ley penal, en consecuencia de que el derecho fundamental a la legalidad, nunca puede resultar vulnerado, cuando se favorece al acusado. 

No cabe, por tanto, la objeción a la aplicación de un mecanismo, que elimine la responsabilidad penal o atenúe la misma, desde el principio de legalidad, supuesto en el que incurren, tanto el error de tipo, como el de prohibición. 

¿Por qué los errores de tipo y de prohibición son consecuencias necesarias de la estructura dogmática aplicada por el coip

Conforme consta en los artículos 26 y 34 del coip, tanto para el dolo, como para la culpabilidad se exige una forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, en el primer caso, y de la antijuridicidad del actuar, en el segundo. La pregunta obvia que debemos formularnos es: ¿qué pasa cuando ese conocimiento no existe o es deficiente?, pues de lo contrario caeríamos en el equívoco de considerar que aún sin existir el conocimiento requerido por la propia ley, éste debe darse por la legalidad se refiere a la exigencia de someter la actividad penal del Estado a una ley previa a los hechos que se quieren sancionar, lo que impide su retroactividad, con la excepción de que se trate de una ley penal más benigna7, por lo cual ninguna sentencia condenatoria se puede dictar, aplicando una pena que no esté fundamentada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor, sea amenazado con pena, lo cual implica que el razonamiento judicial debe comenzar con la ley8. siglo de existencia y comienza por la vieja división entre error de hecho y error de Derecho. 

La vieja nomenclatura utilizada hasta el Código anterior al coip se fundamentaba en la división del error en aquellos referidos al hecho (facti) y el que recaía sobre asuntos de Derecho (juris). Hasta la emisión del coip, el primero eximía de culpabilidad y el segundo resultaba irrelevante, bajo el principio error juris nocet, que derivaba del Derecho canónico, que distinguía entre error juris naturalis y error juris civilis10. Esta división caduca fue mantenida también en lo doctrinal como, por ejemplo, en el Manual de Ernesto Albán, en el cual al error de hecho se lo divide en esencial y accidental, mientras que al error de Derecho, ubicado al igual que el primero en la culpabilidad, no se le atribuye efecto exculpativo alguno11. El Estatuto de Roma, que mantiene una estructura mixta, entre el esquema anglosajón y el continental, contempla todavía los errores de hecho y de Derecho, en su artículo 32. 

Muchos autores caen en el error de considerar al finalismo como el generador de la diferencia, entre la vieja y la nueva nomenclatura, pero ésta es bastante anterior a la mal llamada teoría final de acción. De hecho, Alexander Graf zu Dohna, en 1924, ya establece la falta del dolo, cuando el autor no ha conocido la existencia de circunstancias de hecho que pertenecen al tipo12, 

finalismo está, sin duda, en la ubicación sistémica del error de tipo y el error de prohibición, en sede de tipicidad, el primero, y de culpabilidad, el segundo, desde la perspectiva de la norma penal, fundamentalmente, como norma subjetiva de determinación. La implantación de la distinción error de tipo y error de prohibición se produce con la emisión de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal alemán, en 1952, con base a los trabajos de Welzel13 y Busch. 

Es importante recalcar, además, que no es simplemente un cambio de nomenclatura la que se produce, al pasar del error de hecho y error de Derecho al error de tipo y error de prohibición. Cuando hablamos de una clasificación y de la otra, nos referimos a conceptos totalmente diferentes. Esto lo recalca Welzel, cuando enfatiza en que hay errores de hecho, que son errores de tipo, como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa sustraída y hay errores de hecho, que son errores de prohibición, como el error que recae sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación15. Ejemplo de este último caso es quien mira a una persona meter su mano en su abrigo y considerando que va a ser atacado, dispara al supuesto agresor, cuando éste simplemente iba a sacar su teléfono móvil para hacer una llamada.

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DISCURSO EXTREMISTA Y LA EXPANSIÓN DE LA CENSUR

César Francisco Gallegos Pazmiño

Eddy Ismael Villacís Flores

RESUMEN: 

Las más importantes redes sociales han respondido al contenido denunciado como discurso de odio dentro de las veinticuatro horas a partir de su publicación, un proceso apresurado que puede intercambiar una expresión tan controvertida por resultados rápidos, haciendo que el contenido de interés periodístico y la crítica terminen siendo eliminados. El impacto de la coerción extralegal es de gran alcance, puesto que las leyes nacionales están limitadas por las fronteras geográficas, a diferencia de la aplicación global de los términos de servicio. Las empresas pueden contrarrestarlo con claridad de definición, responsabilidad sólida, transparencia detallada y supervisión del defensor del pueblo. 

PALABRAS CLAVE:

Libertad de expresión, censura, discurso de odio, redes sociales, términos de servicio. 

ABSTRACT: 

The most important social media platforms worldwide have replied to same content reported as “hate speech” through the next 24 hours since its posting date, an early procedure that might exchange a controversial expression for quick results, resulting in the fact that journalistic-interest content might be deleted. The impact in extra-legal pressure has reached a long range, due to national law is limited by geographic borders, unlike the global application if the terms of service. Companies can balance this issue with clear definitions, solid responsibility, detailed transparency and the vigilance of ombudsman. 

KEYWORDs: 

Freedom of expression, censure, hate speech, social media terms of service

Introducción: 

En 2008, el senador estadounidense Joseph Lieberman se enfrentó a las compañías de Internet. La disputa se refería a la demanda del senador referida a que las plataformas eliminarán cientos de videos de capacitación de Al-Qaeda. El senador Lieberman argumentó que al mantener los videos, las compañías de tecnología fueron cómplices en el reclutamiento de terroristas4. YouTube de Google se mantuvo rápido en defensa del derecho de los usuarios al expresar puntos de vista impopulares. Como escribió Jeffrey Rosen en ese momento, Nicole Wong de Google y sus colegas trabajaron de manera impresionante para poner el compromiso a largo plazo de la compañía con la libre expresión por encima de sus intereses financieros a corto plazo5

Ignorar las demandas del senador era una estrategia segura: cualquier esfuerzo para proscribir contenido extremista probablemente fracasaría, dada la hostilidad de la Primera Enmienda frente a las regulaciones basadas en puntos de vista. La libertad de expresión estadounidense valora las decisiones de políticas guiadas en Silicon Valley mucho después del enfrentamiento con el senador Lieberman. Las compañías de medios sociales miran rutinariamente a la doctrina de la Primera Enmienda al elaborar políticas en los términos de servicio referentes al discurso. Twitter, un ejemplo de este espíritu, fue conocido como el ala de la libertad de expresión del partido de la libertad de expresión.

Desde el principio, el compromiso de las empresas de tecnología con la libre expresión admitió algunas excepciones. Los términos de servicio y las pautas de la comunidad prohibieron la pornografía infantil, el spam, el phishing, el fraude, la suplantación de identidad y las violaciones de derechos de autor7. Las amenazas, el acoso cibernético, la pornografía no consensual y el discurso de odio fueron prohibidos después de largas discusiones con grupos de defensa8. El objetivo era lograr un equilibrio adecuado entre la libertad de expresión y la prevención del abuso, al tiempo que se preservaba la participación del mercado de las plataformas. 

Más recientemente, las compañías de medios sociales han revisado sus políticas de discurso, con respecto a la propaganda extremista y de odio. Sin embargo, a diferencia de los cambios anteriores, estas revisiones no fueron el resultado de las fuerzas del mercado, no se hicieron para satisfacer los deseos de los anunciantes y defensores. En su lugar, fueron adoptados para evitar la regulación europea amenazada. Después de los ataques terroristas en París y Bruselas, a finales de 2015, los reguladores europeos criticaron a las empresas de tecnología por no combatir el reclutamiento de terroristas en sus plataformas. Su mensaje era claro: las plataformas en línea enfrentarían penas civiles y penales onerosas, a menos que sus políticas y procesos resultaran en la rápida eliminación del discurso extremista9. 

Las compañías tecnológicas se acomodaron a estas demandas, porque la regulación del discurso extremista era una posibilidad real. A diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, en la Unión Europea no existe una fuerte presunción contra las restricciones de voz. El 31 de mayo de 2016, Facebook, Microsoft, Twitter y YouTube firmaron un acuerdo con la Comisión Europea para eliminar el discurso de odio dentro de las veinticuatro horas, según corresponda, de acuerdo a sus términos del servicio10. Seis meses después, las mismas compañías anunciaron planes para una base de datos compartida de contenido extremista prohibido para su revisión y eliminación en otros lugares11. 

Casi una década después, los legisladores europeos lograron lo que el senador Lieberman no pudo. Al insistir en los cambios en las reglas y prácticas de libre expresión de las plataformas, los reguladores de la UE han ejercido su voluntad en todo el mundo. 

A diferencia de las leyes nacionales, que se aplican solo dentro de las fronteras de un país13, los términos de servicio se aplican donde se accede a las plataformas. De manera similar, mientras que los tribunales locales solo pueden ordenar plataformas para bloquear el material al que se accede en su jurisdicción, la base de datos de la industria tiene el potencial de resultar en una censura mundial. 

Todo esto podría gozar de cierta justificación, si los reguladores de la UE centraran sus esfuerzos en el discurso proscrito en sus países. Pero éste no ha sido el caso. Los llamamientos para eliminar el discurso de odio se han disparado rápidamente para abarcar una expresión, que no viola la legislación europea existente, incluida la radicalización en línea y las noticias falsas14. Los funcionarios de la UE han insistido en un discurso de odio, que puede extenderse a la disidencia política y los acontecimientos de interés periodístico. En riesgo, la censura se arrastra a escala global. 

Se ha explorado cómo los requisitos legales formales y la presión informal del gobierno pueden resultar en censura colateral: el silenciamiento de actores privados por parte de otros actores privados. El becario de libertad de expresión y fundador del Proyecto de la Sociedad de la Información de Yale, Jack Balkin, advirtió:

Actualmente, Internet se rige principalmente por los valores del régimen menos censurador: el de los Estados Unidos de América. Si los estados nacionales pueden imponer el filtrado, el bloqueo y la desvinculación globales, Internet se regirá por el régimen más censurador. Esto socavará el bien público global de una Internet gratuita15. 

El asalto al bien público global de una Internet gratuita ya está en marcha. Como muestra este artículo, la expresión digital se ajusta a la reglamentación sobre la libertad de expresión de la UE, con el discurso extremista y odioso como catalizadores. 

Este artículo tiene tres partes. La Parte I expone la presión que enfrentan las empresas de tecnología para adaptar sus políticas de voz a las normas de la UE. Como muestra de la Parte I, analizaré el reciente retiro de Silicon Valley de un fuerte compromiso con la libertad de expresión, el cual tiene más que ver con la compulsión que con la elección. La Parte II explora las consecuencias, destacando el riesgo de que la censura se arrastre a escala global. La Parte III ofrece garantías diseñadas para contener la presión extralegal para el bien de la libre expresión. 

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DESCOLONIZAR LA ENSEÑANZA-APRENDIZAJE DEL DERECHO HACIA UNA ECOLOGÍA DE SABERES PARA FORMAR ABOGADOS CON ENFOQUE DE GÉNERO Y DE INTERCULTURALIDAD

Paúl Córdova Vinueza 

Universidad Central del Ecuador 

CONTENIDO

1. Resumen analítico. 2. Sumario. 3. ¿Desde dónde enseñamos y quiénes aprendemos?. 4. El campo, los ritmos y la función del proceso formativo cuando enseñamos un derecho colonial y excluyente. 5. Repensar los modelos educativos desde las oportunidades de un derecho incluyente para los derechos de los excluidos. 6. Una estructura curricular para formular un derecho con enfoque de género y perspectiva de interculturalidad. 7. Descolonizar la enseñanza para construir otros sujetos, saberes y contextos en los modelos de aprendizaje hacia prácticas jurídicas plurales. 8. Pluralismo e interculturalidad jurídica: ¿qué y cómo enseñar? 9. El enfoque de género en los estudios normativos. 10. A pensar: ¿para qué enseñamos?. 11. Bibliografía 

1. Resumen analítico 

En este trabajo quisiera cuestionar brevemente los fundamentos jurídicos del estudio del derecho y cuestionar cuáles son las orientaciones metodológicas y conceptuales de su enseñanza desde una perspectiva de género e interculturalidad. Las preguntas que guían este análisis son: ¿cuáles pueden ser las perspectivas de discusión para transformar su aprendizaje desde la inclusión de los enfoques propuestos hacia el desarrollo del pluralismo jurídico? y ¿qué elementos serían determinantes para modificar las formas de razonar y argumentar con esos enfoques y perspectivas durante el proceso de enseñanza/aprendizaje? 

Las esferas de formación responden a códigos simbólicos y rituales3 que moldean las formas de enseñar/aprender a pensar, razonar y argumentar. A partir de esa consideración, este artículo plantea que mediante la reinvención de aquellas dimensiones podremos modificar su epistemología y las razones normativas y democráticas que en ellas se construyen para pensar un aprendizaje del derecho en los niveles de grado y posgrado, donde no ignoremos que sus íntimas verdades nacen de la entraña misma por el control del poder y el poder del control de quienes crean, interpretan y aplican la norma jurídica. 

La visión propositiva de este trabajo está pensada según las proyecciones y perspectivas del Estado Constitucional, en términos de interculturalidad y plurinacionalidad, que exige otro tipo de formación jurídica y la construcción de otro paradigma normativo y estatal que supere el monolitismo jurídico hacia la inclusión del pluralismo jurídico. 

Summary 

In this work I would like to briefly question the legal foundations of the study of Law and question what are the methodological and conceptual orientations of its teaching from a gender and intercultural perspective. The questions that guide this analysis are: what can be the perspectives for discussion to transform your learning from the inclusion of the proposed approaches towards the development of legal pluralism? And what elements would be determining to modify the ways of reasoning and arguing with these approaches and perspectives during the teaching-learning process? The spheres of training respond to symbolic and ritual codes that shape the ways of teaching-learning to think, reason and argue. Based on this consideration, this article proposes that by reinventing those dimensions we will be able to modify their epistemology and the normative and democratic reasons that are built in them to think about learning law at the undergraduate and graduate levels, where we do not ignore that their Intimate truths are born from the very core by the control of power and the power of control of those who create, interpret and apply the legal norm. 

The propositional vision of this work is designed according to the projections and perspectives of the Constitutional State, in terms of interculturality and plurinationality, which requires another type of legal training and the construction of another normative and state paradigm that overcomes legal monolithism towards the inclusion of pluralism legal. 

PALABRAS CLAVE: 

Derecho, enseñanza-aprendizaje, cultura jurídica, enfoque de género, interculturalidad, plurinacionalidad y pluralismo jurídico. 

KEYWODS: 

Law, teaching-learning, legal culture, gender focus, interculturality, multinationality, and legal pluralism.

2. Sumario 

El trabajo inicia con una discusión sobre las restricciones en la preparación y formación de estudiantes de Derecho en relación al carácter del Estado plurinacional e intercultural, seguido de un análisis sobre los alcances que constituyen un tipo de enseñanza-aprendizaje, sustentado en la reproducción de un Derecho colonial. Luego, se proponen algunas herramientas conceptuales y epistemológicas para un proceso formativo, que construye y transmite otro tipo de Derecho de naturaleza incluyente, así como expondré posteriormente, en dos secciones, la discusión en torno a los componentes metodológicos y cognitivos para gestar otros modelos educativos. A continuación, debatiré los elementos generales para innovar la formulación curricular en la formación de abogados, a fin de dar respuestas a los retos que exigen la interculturalidad, la plurinacionalidad y el pluralismo jurídico. Finalmente, mostraré la relevancia para el Estado constitucional de adoptar el enfoque de género en los estudios jurídicos y los aportes de esta perspectiva para los Derechos Humanos en la formación de juristas. Para concluir, se sugerirá una interpelación sobre el análisis de lo que enseñamos en la carrera de Derecho, considerando las dimensiones de la plurinacionalidad, la interculturalidad, el pluralismo y el enfoque de género para una genuina profundización y materialización de los derechos constitucionales. 

3. ¿Desde dónde enseñamos y quiénes aprendemos? 

El desafío de los estudiantes que quieren ser abogados es cambiar su preparación y mejorar su formación4. El desafío de los que  ya lo somos es: desaprender lo aprendido para volver a estudiar derecho con otras dimensiones cognitivas y epistémicas, más la inclusión de nuevas sensibilidades y enfoques interculturales e interdisciplinarios para pensar el derecho desde los aportes de la interculturalidad hacia la formación de un Estado y un derecho plurinaciona. 

Ningún abogado puede sentirse conforme con los sistemas injustos que imperan en las realidades latinoamericanas. La falta de desarrollo de sistemas jurídicos que respondan a las visiones de los pueblos y nacionalidades andinas y la vigencia de una tradición jurídica eurocéntrica presente en la justicia ordinaria y estatal deben ser los impulsos epistemológicos necesarios para revisar la cultura jurídica hegemónica y dominante. 

La propuesta de este artículo está pensada para revisar críticamente la formación y cultura jurídica de abogados, operadores de justicia y juristas con la perspectiva de mirarlos como gestores de un cambio del derecho. Para ello, este artículo pretende examinar y proponer los saberes, actores, contextos y modelos para formular nuevos procesos de enseñanza/aprendizaje, donde el derecho pueda ser asumido como un instrumento y oportunidad para pensar las sociedades hacia sus innovaciones y cauces más igualitarios con enfoques de género, interculturalidad y pluralismo jurídico. 

4. El campo, los ritmos y la función cuando enseñamos un derecho colonial y excluyente 

El debate sobre qué y cómo se enseña esta ciencia puede responder a las interrogantes acerca de cómo se aplica y para qué fines se usan las normas legales. El cambio en la administración de justicia6 puede ser el cambio en el estudio del Derecho (y viceversa). 

Bordieu sostiene una distinción entre ciencia del derecho y ciencia jurídica. Enfatiza esta diferenciación porque, en la realidad, el formalismo de la ciencia ha creado la autonomía absoluta de la  forma jurídica con respecto al mundo social, de una parte; y, de la otra, el instrumentalismo del derecho ha ubicado a este como una herramienta al servicio de los dominadores. 

Otro concepto importante es el de campo jurídico, y consiste -básicamente- en el ámbito donde se reproducen y desenvuelven los actores y los componentes que dan forma al mundo del derecho, con la consideración que es una esfera regulada en su interior por los actores y los protagonistas con mayor poder frente a los demás sujetos que participan en él. Las prácticas y los discursos desarrollan el campo jurídico determinado por dos factores: 

En primer lugar, por las relaciones de fuerza específicas que le confieren su estructura y que orientan las luchas o, con mayor precisión, los conflictos de competencia que se dan en él; en segundo lugar, por la lógica interna de las acciones jurídicas que limitan en cada momento el espacio de lo posible y con ello el universo de soluciones propiamente jurídicas7. 

Uno de los aportes de la teoría de Bordieu afirma que la formación del campo jurídico es lo que define el derecho realmente aplicable; y, en ese contexto, los profanos son quienes dependen y son afectados por ese campo, considerando que pese a ser ellos los potenciales beneficiarios o usuarios de los servicios judiciales y los derechos en torno a la justicia, no son parte de las decisiones del sistema ni participan de ellas para responder a sus necesidades. Si el campo jurídico es la expresión de …

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LA VALIDEZ DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO PENAL

Estéfany Alvear Tobar 

Abogada en Libre Ejercicio Profesional en Ecuador 

RESUMEN

Con el paso del tiempo, el derecho procesal ha evolucionado y en consecuencia han aparecido diferentes clases de prueba, entre ellas la prueba indiciaria, actualmente la posición doctrinaria mayoritaria acepta el uso de esta prueba, pues afirma que evita que delitos, que no cuenta con prueba directa, queden en la impunidad. La finalidad de esta prueba es el llegar a una conclusión con respecto a su validez en base a otra prueba, lo que abre una brecha con respecto al análisis del juzgador, pues al no existir pruebas directas, aparentemente no se tendría la certeza de lo que ha ocurrido.

PALABRAS CLAVE

Prueba, prueba indirecta, indicios, principio de inocencia, carga de la prueba. 

ABSTRACT

Over time, Processual Law has evolved, in consequence it has appeared different classes of proof like the circumstantial evidence. Nowadays the majority doctrinal position accepts the use of it, because it says that it avoids that crimes that do not have direct proof remain unpunished. The purpose of this proof is to reach a conclusion about its validity in base of another proof, which open a gap in regard of the analysis of the judge because it does no exist direct evidence, so it is possible that the authority does not have certainty of the facts 

KEY WORDS

Evidence, circumstantial evidence, indication, presumption of innocence, burden of proof 

INTRODUCCIÓN 

La esencia de la prueba indiciaria es el llegar a una conclusión con respecto a la validez de esta en base a otra prueba, lo que abre una brecha bastante grande con respecto al raciocinio y análisis del juzgador, dado que, al no existir pruebas directas, tales como testigos, aparentemente no se tendría la certeza de lo que ha ocurrido, y como tal, se podría sentenciar como culpable a una persona que no ha cometido el ilícito. 

Pensando en lo anterior, gran parte de las legislaciones del mundo han regulado la forma de aplicación de la prueba indiciaria y han señalado los requisitos que debe cumplir la prueba indiciaria para que sea considerada valida dentro del proceso penal. En el presente trabajo se hará un análisis del régimen ecuatoriano y español, con el fin de establecer diferencias y determinar mejoras en uno u otro sistema. 

Otro de los problemas que aparece con el uso de la prueba indiciaria es la posible violación al principio de inocencia y la inversión de la carga de la prueba. El principio de inocencia menciona que toda persona que ha sido sometida a un proceso debe ser tratada como inocente hasta que exista una sentencia condenatoria que determine lo contrario, esto trae como consecuencia el hecho de que el procesado no tiene que demostrar su inocencia, sin embargo, se puede llegar a pensar que en los casos de aplicación de la prueba indirecta, es el procesado quien debe destruir los indicios propuestos por la acusación, lo que significaría una violación a las garantías básicas del debido proceso y, en consecuencia, en su debido momento se podría declarar la nulidad del mismo. 

LA PRUEBA

La prueba cumple una función importante en el proceso penal, pues sirve como medio idóneo para la reconstrucción conceptual y acreditación de un hecho que ha sucedido en el pasado y que le da contenido a la hipótesis acusatoria. Así, termina siendo ese instrumento sobre el cual debe apoyarse la comprobación de la reconstrucción conceptual de los hechos sometidos a un proceso penal3. En consecuencia, tiene la función de comprobar la producción de los hechos condicionales a los que el derecho consecuencias jurídicas, esto es determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la concurrencia de esos hechos condicionantes4. 

Se conoce como prueba al conjunto de elementos que dan validez a una hipótesis, con los cuales se puede entender el suceso en el cual son constatadas circunstancias fácticas conforme a la verdad (…)5

Es así que, la prueba permite comprobar los hechos de la imputación delictiva, a través del procedimiento, con la finalidad de llevar al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la infracción y la responsabilidad de la persona procesada. Es una actividad esencial del proceso sobre  la cual se fundamenta la actividad decisoria del Juez penal a través de la sentencia, dentro del debate contradictorio que exige el proceso penal6. 

Se puede entonces decir que lo que se prueba son las afirmaciones sobre los hechos, no solo los hechos, pues se habla de prueba únicamente con respecto a cosas que hayan sido afirmadas y cuya exactitud es necesaria comprobar. De ahí que, la función de la prueba no sea la de averiguar sino verificar, lo cual a su vez permite identificar los actos de prueba de los actos de investigación7. 

Para realizar esta diferenciación, hay que separar al proceso penal en dos partes, la fase investigativa y la de juicio; en la primera se realizan todas las indagaciones necesarias para determinar si existen suficientes elementos como para emitir una acusación e iniciar un proceso penal, aquí se practican actos de investigación. Por otro lado, en el juicio, se practica la prueba y se le da validez a la misma, por lo que estos ya pueden ser considerados actos de prueba. En este sentido, los jueces emitirán su dictamen basándose en las pruebas, no en los actos de investigación8, lo que permite deducir que todo elemento de cargo o descargo que no sea practicado en juicio no podrá ser considerado por los jueces al momento de tomar su decisión. 

En esta tarea de mostrar la verdad de las afirmaciones, pueden presentarse distintos medios de prueba, los más utilizados son el documental, testimonial y pericial; la primera se refiere a todos los documentos que han sido adjuntados al proceso y que pueden ser de utilidad tanto para la defensa, como para la parte acusatoria; el testimonio es la declaración dada por una persona, ante el juez, sobre sus percepciones de hechos en torno a los cuales gira el proceso; finalmente, la prueba pericial es un informe con respecto a circunstancias importantes para la investigación, realizado por personas con conocimientos especializados que el juez no posee9. 

Al construir su versión de los hechos, el juez tiene que escoger los hechos extrayéndolos del conjunto de pruebas que tiene el proceso, ya sea por pedido de las partes o por iniciativa propia del juez. La decisión que tome el juzgador sobre los principales hechos del litigio se puede derivar tanto de pruebas directas como de pruebas de carácter presuntivo o indiciario.

Prueba directa 

La prueba directa es aquélla que permite al juez inferir la existencia de un hecho de manera inmediata y que no necesita mayor raciocinio, porque ésta versa directamente a la hipótesis. Entonces lo único que se deberá observar es que la prueba sea válida, de ahí la afirmación que el grado de confirmación de la hipótesis depende del grado de aceptabilidad de la prueba, la cual se determina mediante una serie de presupuestos e inferencias realizadas por el sujeto que utiliza la prueba, sobre las cuales establece el grado y credibilidad de la proposición que constituye el elemento. 

La valoración del grado de aceptabilidad de un elemento de prueba es el resultado de inferencias fundadas en premisas constituidas por distintas circunstancias con respecto a la formación de la prueba. Muchas veces las inferencias se basan en criterios científicos, en otras ocasiones en máximas de experiencia sobre valoraciones, análisis comportamientos, interpretaciones de expresiones lingüísticas, etc. Por lo cual no es normal que para llegar a esas inferencias el juez utilice esquemas lógicos establecidos para todos los casos, sin embargo, existe un criterio que siempre debe ser tomado en cuenta y es que el grado de aceptabilidad de la prueba está determinado por una o más inferencias vinculadas con el hecho. 

Respecto a la prueba directa, el Tribunal Supremo español ha mencionado que existe una preferencia hacia esta clase de prueba, que se sustenta en la menor complejidad que representa, puesto que es suficiente la indicación de la prueba, sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como, por el contrario, es necesario cuando de pruebas indiciarias se trata. 

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LOS PRINCIPALES ELEMENTOS DE MI FILOSOFÍA DEL DERECHO

Robert Alexy

Universidad de Kiel-Alemania

RESUMEN:

En este texto Robert Alexy expone las líneas básicas de su concepción de la filosofía del Derecho. 

PALABRAS CLAVE:

R. Alexy, pretensión de corrección, teoría del discurso, positividad, validez, constitucionalismo democrático. 

ABSTRACT

R. Alexy presents herein the main lines of his legal philosophy conception. 

KEYWORDS:

R. Alexy, claim to correctness, discourse theory, facticity, validity, democratic constitutionalism.

En el centro de mi filosofía jurídica se encuentra la tesis de que el Derecho tiene una doble naturaleza3. Comprende necesariamente tanto una dimensión real o fáctica como una dimensión ideal o crítica. El aspecto fáctico se refleja en los elementos definitorios de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia social, y el ideal en el de la corrección moral4. Quien define el Derecho exclusivamente por medio de la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social sostiene un concepto positivista de Derecho. En cuanto añadimos la corrección moral como tercer elemento necesario, el cuadro cambia de un modo fundamental: surge un concepto no positivista de Derecho. Así pues, la tesis de la doble naturaleza implica el no-positivismo. 

Como tal, la tesis de la doble naturaleza del Derecho es todavía indeterminada y formal, pero adquiere un contenido concreto y una estructura clara cuando se despliega en un sistema. La idea rectora de este sistema es la institucionalización de la razón5, cuya forma política es el constitucionalismo democrático6. El sistema se puede generar en tres pasos.

CORRECCIÓN Y DISCURSO

La pretensión de corrección

El primero de los pasos estriba en la tesis de que el Derecho, necesariamente, efectúa o plantea una pretensión de corrección.

Para precisar esta tesis hay que responder a tres cuestiones:

a) ¿qué significa que el Derecho plantea una pretensión?;

b) ¿qué hemos de entender por necesidad de la pretensión?; y,

c) ¿en qué consiste el contenido de la pretensión?

El planteamiento de la pretensión

En sentido estricto, las pretensiones sólo pueden plantearlas sujetos capaces de actuar y de hablar7. De ahí que el Derecho, en la medida en que se contemple como un sistema de normas, no pueda plantear pretensión alguna, según ha puesto acertadamente de relieve N. Mac. Cormick8. Que el Derecho plantee una pretensión de corrección sólo puede significar, por tanto, que la plantean aquellos que intervienen en el Derecho, y actúan por él, al crearlo, interpretarlo, aplicarlo y hacerlo cumplir.

Los casos paradigmáticos son el del legislador y el del juez. Que ellos planteen esa pretensión significa, primero, que a sus actos institucionales -es decir, a las decisiones legislativas y a las sentencias judiciales- está unido el acto no institucional de y materialmente correcto. La corrección implica justificabilidad. Luego la pretensión de corrección incluye, en segundo lugar, una aseveración de justificabilidad9. Como tercer elemento, a la afirmación y a la aseveración se suma la expectativa de que todo aquel que se sitúe en el punto de vista del correspondiente

sistema jurídico y sea razonable aceptará el acto jurídico como correcto. El planteamiento de una pretensión de corrección, por consiguiente, se compone de la tríada de:

1) afirmación de la corrección;

2) aseveración de la justificabilidad; y,

3) expectativa de aceptación.

Esta tríada no se halla unida solamente a actos institucionales como las decisiones legislativas y las sentencias judiciales.

Cualquiera que, en cuanto participante en un sistema jurídico -por ejemplo, como abogado ante un tribunal o como ciudadano dentro de un debate público-, aduzca argumentos a favor o en contra de determinados contenidos de dicho sistema estará planteando la pretensión integrada por la afirmación de la corrección, la aseveración de la justificabilidad y la expectativa de aceptación.

La necesidad de la pretensión

La pretensión de corrección sólo es relevante para el concepto y la naturaleza10 del Derecho si este la plantea necesariamente.

Se puede demostrar y explicar su necesidad por medio de dos ejemplos.

El primer ejemplo trata del artículo primero de una nueva constitución para el Estado X, donde una minoría oprime a la mayoría. La minoría desea continuar disfrutando de las ventajas de oprimir a la mayoría, aunque también quiere ser sincera. La asamblea constituyente aprueba por ello, como artículo primero de la nueva constitución, la siguiente cláusula:

1. X es una república soberana, federal e injusta Este artículo constitucional tiene algo defectuoso. La cuestión es únicamente en qué consiste el defecto. Sin duda, el artículo infringe las convenciones acerca de la redacción de textos constitucionales. Pero esto solo no explica el defecto. Por ejemplo, un catálogo de derechos fundamentales de cien páginas que intentara codificar la jurisprudencia dictada hasta la fecha por el tribunal constitucional sería de lo más insólito o poco convencional, pero no tendría el carácter manifiestamente absurdo de la cláusula de la injusticia. Ocurre otro tanto si pensamos en un defecto moral. Desde el punto de vista de la moral, no habría ninguna diferencia si la mayoría oprimida fuese privada de forma expresa, en un artículo adicional, de los derechos a cuya privación apunta la cláusula de la injusticia. Pero desde el punto de vista del defecto, en cambio, sí existiría una diferencia: la cláusula de la injusticia no es sólo inmoral, sino en cierto modo también disparatada. E. Bulygin ha sostenido que la cláusula de la injusticia constituye sólo un error político, pues sería políticamente poco conveniente11. Y seguramente lo es, aunque tampoco eso explica por completo el defecto.

Muchas cosas en una constitución pueden ser inconvenientes en términos políticos y, en este sentido, técnicamente defectuosas, pero no provocan un efecto tan peculiar como nuestro artículo primero12. Ni el defecto convencional ni el moral ni el técnico explican el carácter absurdo de la cláusula de la injusticia. Ese carácter, como muy a menudo sucede con lo absurdo, resulta aquí de una contradicción. Tal contradicción surge porque con el acto de promulgar la constitución se plantea una pretensión de corrección, que en este caso es esencialmente una pretensión de justicia13. Como hemos visto, las pretensiones incluyen afirmaciones. Y la que está incluida en la pretensión de justicia planteada aquí es la afirmación de que la república es justa. 

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